منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها

اصل عدم تقدیر :

بنابراین اصل , فرض این است که شارع و قانونگزار آنچه را که منظورشان است بیان و ظاهر مى کنند , به گونه اى که شنونده از استماع و رؤیت کلام پى به مقصود مى برد . حال اگر تردید حاصل شود که ممکن است کلمه یا جمله اى مخفى یا به اصطلاح در تقدیر باشد , براى گیرنده دستور یا به اصطلاح مکلف چه چاره اى باقى مى ماند ؟

علماى اصول در این مقام مى گویند : بنابر اصل عدم تقدیر , اصل این است که شارع منظورش را در قالب الفاظ بیان مى کند . پس اگر از ظاهر و بیان جمله و کلمه استفاده بیشترى نشود , شنونده باید به آنچه بیان شده و ظاهر گردیده اکتفا کند . و نمى توان او را در قبال عدم اجراى دستور و حکمى که مقدور بوده و در منطوق حکم بیان نشده , مؤاخذه کرد


منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

اقسام وضع :

الف ) وضع خاص موضوع له خاص

ب ) وضع عام موضوع له عام

ج ) وضع خاص موضوع له عام

د ) وضع عام موضوع له خاص

قبل از ورود به بحث لازم است گفته شود معنى و مقصودى که لفظ براى دلالت بر آن وضع مى شود ( موضوع له ) نام دارد . مثلا وقتى گفته مى شود گل , منظور دلالت بر گیاهى با مختصات و مشخصات خاصى است , و در این رابطه حروف ( گ و ل ) که با ترکیب هم لفظ گل را تشکیل مى دهد براى رساندن این معنى مورد استعمال قرار مى گیرد , و به اصطلاح اصولیین متعلق این لفظ یعنى آن گیاه مخصوص , موضوع له لفظ گل است .

در هنگام وضع و قرار دادن لفظى براى یک مفهوم و معنى تردیدى نیست که بایستى نخست لفظ و معنى هر دو تصور گردد و سپس این عمل انجام گیرد , و بدون آن ممکن نیست . مثلا براى نهادن لفظ گل براى گیاه مخصوص , نامگذارى نمى تواند بدون تصور لفظ و معنى انجام گیرد . ولى البته همیشه اینطور نیست که معناى متصور , فرد معین و جزئى مشخص باشد بلکه در موارد زیادى معنایى که در مقابل لفظ مى خواهد قرار گیرد , همان معناى کلى است . مانند همین مثال , معنایى که لفظ گل بر آن نهاده شده همانا معناى کلى و وسیع گل است که نسبت به تمام مصادیق و انواع گل عموم و شمول دارد , و یکجا این لفظ را براى آن نهاده اند .

حمل مطلق بر مقید :

اگر جمله مطلقى داشته باشیم و جمله مقید دیگرى بر آن وارد شود , به چه ترتیبى عمل مى شود .

علماى اصول گفته اند هرگاه بین مطلق و مقید ناسازگارى باشد بگونه اى که نتوانیم حفظ ظهور هر دو را بنمائیم , باید دست از ظهور مطلق برداریم و مطلق را حمل بر مقید نمائیم , اینگونه مطلق و مقید را متباینین مى نامند .

با توجه به نکته فوق بخوبى روشن است که اینطور نیست تا به صرف برخورد به مطلق و مقید جریان حمل مطلق بر مقید ضرورى باشد , بلکه در جایى چنین عملى انجام مى گیرد که هیچگونه سازش منطقى بین آنها نتوان برقرار نمود و تنافى صریح احراز گردد . مثلا اگر طبیب در ملاقات نخست به مریض بگوید : ( شیر بخور ) ولى دربار دوم بگوید : ( شیر پاستوریزه بخور )، در صورتیکه مریض احراز نماید که پزشک با در نظر گرفتن بیمارى وى چون تشخیص داده که شیر غیر پاستوریزه مضر است لذا چنین دستورى صادر نموده , در این صورت بایستى حمل مطلق بر مقید اجرا گردد . اما اگر وجود این قید را بیمار چنین احراز نماید که پزشک صرفا اولویتى را ملحوظ نظر داشته , لذا در صورتیکه تهیه شیر پاستوریزه براى او دشوار باشد و شیر غیر پاستوریزه را تناول نماید , مورد بازخواست طبیب قرار نخواهد گرفت , بخلاف صورت اول که مورد بازخواست طبیب قرار مى گیرد .

دانشمندان علم اصول در رابطه با احراز تنافى گفته اند در اینجا دو حالت قابل تصور است :

1- جمله مطلق و جمله مقید متفقین هستند , یعنى هم جهت مى باشند , یا هر دو مثبت و یا هر دو منفى مى باشند . در این مورد حمل مطلق بر مقید مبتنى بر این است که منظور از جمله مقید , اصرار و تاکید نباشد که در این صورت از شمول اطلاق چیزى کاسته نمى شود . مثلا جمله مطلق به این صورت آمده است: ( عالم را احترام کنید ). و جمله مقید : ( عالم سالمند را احترام کنید] ), اگر منظور از جمله مقید تاکید بر وجه خاصى از جمله مطلق قبلى باشد , یعنى مزیتى براى بعضى از افراد و مصادیق اطلاق قائل شود بگونه اى که نافى احترام به دیگر علماء نباشد , در اینصورت جمله مقید جمله مطلق را از اطلاق نمى اندازد . ولى اگر قرینه حالیه و یا مقالیه اى وجود داشته باشد که از جمله مقید استنباط نفى ماسواء مدلول جمله مقید شود , در این صورت جمله مقید اطلاق جمله مطلق را محدود مى سازد , یعنى حمل مطلق بر مقید مى کنیم . در اینجا باید توجه داشت که این مبحث بى رابطه با مبحث منطوق و مفهوم نیست , یعنى اگر از جمله مقید استنباط مفهوم مخالف شود به اندازه شمول جمله مقید عمل مى شود و مطلق محدود مى گردد .

2 - جمله مطلق و مقید متفین نیستند و نافى یکدیگرند یعنى از لحاظ نفى و اثبات هماهنگى ندارند . مثلا جمله مطلق میگوید: ( عالم را احترام کنید ) و جمله مقید وارد مى شود و مى گوید : ( عالم فاسق را احترام نکنید )، در اینجا جمله مقید نافى جمله مطلق است و دایره اطلاق را محدود مى کند و دانشمندان فاسق از تحت اطلاق خارج مى شوند , فقط وجوب احترام به علماى عادل و غیر فاسق باقى مى ماند . این عمل را در اصطلاح اصول حمل مطلق بر مقید مى گویند . یعنى با آمدن مقید , حکم مطلق از اطلاق مى افتد و مکلف به اندازه مقید حکم را اجرا مى کند .

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

آیا امر بر واجب تعبدى دلالت مى کند یا واجب توصلى ؟

در بعضى موارد غرض شارع و آمر , تحقق مطلوب یا وصول به مقصود است . یعنى تأکید بر نفس انجام تکلیف یا مدلول امر مى باشد . مثلا وقتى بدن یا لباس انسان در تماس با نجاست آلوده مى شود , حکم شارع این است که به هر صورت ممکن , این نجاست از بین برود . از بین بردن نجاست گاهى با عمد و اراده , بوسیله شستن یا با استفاده از وسایل دیگر صورت مى گیرد ولى اگر به طریق دیگرى هم ممکن باشد , کافى است . مثلا اگر کسى کنار دریا خوابیده و دست آلوده به نجاستش بدون اینکه اراده بکند بر اثر تماس با موج دریا پاک شود , براى تحقق منظور و مطلوب شارع یعنى رفع نجاست کافى است , اینگونه واجب , توصلى نامیده مى شود .

نوع دیگر از واجبات , تعبدى است این نوع واجبات در واقع نوعى عبادت است , و باید به شکل و شیوه مقرر صورت گیرد . یعنى نحوه انجام واجب هم موضوعیت دارد . در این نوع واجب صرف وصول به مقصود , از هر طریق , مراد نیست . مثلا روز گرفتن واجب است و باید با نیت و قصد خاص همراه باشد , و مکلف در یک محدوده زمانى مشخص از خوردن و آشامیدن خوددارى کند . حال اگر شخصى چیزى براى خوردن پیدا نکند , یا فراموش کند و در همان محدوده زمانى تشنه و گرسنه بماند , این عمل از مصادیق روزه نیست و قبول نمى شود . زیرا روزه از واجبات تعبدى است و باید با قصد , نیست و ترتیب خاص صورت گیرد , تا تکلیف مکلف به اجرا در آمده باشد .

حال با شناختن این دو نوع واجب , اگر امرى صادر شد و بدنبال آن قرینه اى بر هر یک از این دو نوع واجب اقامه گشت , بى تردید باید به آنچه که دلالت دارد عمل نمود . ولى اگر هیچگونه قرینه اى دال بر اینکه مطلوب آمر , انجام عمل به نحو تعبدى یا توصلى است وجود نداشت , چه باید کرد ؟ و چه اقتضا مى کند ؟ آیا اصل این است که امر دلالت بر واجب تعبدى مى کند ؟ یا توصلى ؟

 آیا با صدور امر , باید فورا مطلوب را بجا آورد , یا مکلف مى تواند هر وقت خواست , این عمل را انجام دهد ؟ این بحث در اصول تحت عنوان فور و تراخى مورد بررسى قرار مى گیرد .

آیا پس از صدور امر , مکلف باید فورا مطلوب یا مأمور به را به انجام برساند و ایجاد کند , یا در وقت مورد دلخواه و با تعلل هم مى تواند اینکار را صورت بدهد ؟

مشهور نظر اصولیین معاصر در این مورد این است که امر بر اصل طلب دلالت مى کند , و اقتضاى بیش از آن را ندارد . چنانچه منظور آمر فوریت باشد , باید قرینه بیاورد .


منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

استعمال مشترک لفظى در بیش از یک معنى :

منظور از مشترک لفظى این است که گاهى لفظى داراى چند معناى مختلف است که آن معانى بر هم ترجیحى ندارند . مثلا لفظ شیر حداقل سه معنى دارد : حیوان درنده , وسیله اى که براى استفاده از آب روى لوله هاى آب نصب مى شود و ماده خوراکى حاصله از حیوانات .

حال اگر گوینده اى بخواهد در کلام خویش از الفاظ مشترک استفاده نماید , یعنى با استعمال لفظ مشترک , یکى از معانى آن را منظور کند , تردیدى نیست که هیچگونه منعى ندارد اما از نظر ادبى و روش محاوره موظف است که با آوردن قرینه , منظور خویش را مشخص نماید . و هر گاه بدون آوردن قرینه گفتار خویش را محتوى لفظ مشترکى است رها سازد , خلاف آداب محاوره عمل نموده است . و اگر باکلام خویش خواهان چیزى بوده است شنونده ملزم به انجام آن نخواهد بود . و به دلیل وجود احتمالات متعدد و عدم تعیین فرد مشخص معذور خواهد بود . مثل آنکه شخصى از خادم خویش بخواهد که براى وى شیر تهیه کند و هیچ قرینه اى مبنى بر اینکه آیا مورد در خواست و نیاز او همان مایع خوراکى تولیدى از حیوانات , یا اینکه شیر لوله آب آشامیدنى است وجود نداشته باشد , خادم مى تواند به اجمال سخن متعذر شود و هیچگونه اقدامى معمول ندارد .

تا اینجا مسئله روشن و کاملا واضح است اما اگر گوینده اى یکى از این الفاظ یا به اصطلاح مشترکات لفظى را که داراى معانى متعدد است , استعمال کند آیا مى تواند با استعمال واحد معانى متعدد ملحوظ نماید به طورى که تمام آن معانى به طور جداگانه منظور باشد ؟ در اینجا دو نظریه بین علماى اصول وجود دارد :

بموجب یک نظر , استعمال لفظ در اکثر از معنا نه تنها غیر مجاز و ممنوع است , بلکه اصولا عقلا محال است . در اینجا این گروه مثال آینه را می آورند و مى گویند : لفظ مانند آینه باید تمام قد و قامت منظور و مقصود را نشان بدهد و همان طورى که تصویر یک شىء تمام سطح آینه را مى پوشاند بطورى که جایى براى تصویر دیگرى نیست , لفظ هنگام استعمال در ذهن گوینده جایى براى چیز دیگرى باقى نمى گذارد , و لذا مى گویند اراده دو چیز از یک لفظ در آن واحد محال است .


هرگاه لفظى در معنى استعمال شود لیکن معلوم نباشد که آن معنى , موضوع له آن لفظ است , تا معنى حقیقى باشد , یا غیر موضوع له , تا معنى مجازى باشد در اینجا چند صورت پیدا مى شود که از آن جمله است دو صورت زیر :

1 - اینکه آن لفظ , هم داراى معنى حقیقى باشد و هم داراى معنى مجازى و هر یک از این دو معنى در محل خود معلوم باشد لیکن آن لفظ در موردى مخصوص به کار رفته باشد و ندانیم که در خصوص این مورد از آن لفظ کدام معنى اراده شده پس در حقیقت آنچه در این صورت , مجهول مى باشد معنى مراد است نه معنى حقیقى و مجازى .

2 - اینکه معنى مراد , در مورد استعمال معلوم باشد لیکن دانسته شد که آنچه در این مورد از لفظ اراده شده لفظ در برابر آن وضع گردیده یا نه تا بر فرض نخست معنى مورد استعمال , معنى حقیقى لفظ باشد و بر فرض دوم معنى مجازى آن . پس در حقیقت آنچه در این صورت مجهول مى باشد معنى حقیقى و مجازى است نه معنى مراد : در مواردى که از قبیل صورت نخست باشد باید به قانون معروف اصل در استعمال , حقیقت است استناد جسته و گفته شود در آن گونه موارد معنى حقیقى لفظ , خواسته شده نه معنى مجازى آن یعنى به حکم این اصل , که به معنى ظاهر و راجح مى باشد , ظاهر حال گوینده , که داراى خرد بوده و مى دانسته است که استعمال لفظ در معنى مجازى به قرینه نیازمند است و قرینه نیاورده , مى رساند که معنى مجازى را اراده نداشته است .

از برخى از دانشمندان علوم ادبى نقل شده که قانونى دیگر برخلاف قانون معروف , وضع کرده و گفته است : اصل در استعمال , مجاز است و آن را در این قبیل از موارد و شاید در موارد صورت دوم نیز بکار برده است چه بر حسب تحقیق و تتبع این ادیب دانشمند استعمالات مجازى در زبان تازى به اندازه اى فراوان شده که بر استعمالات حقیقى فزونى یافته و به گفته وى در مواردى که مراد گیونده معلوم نباشد باید به حکم قاعده مشهور الظن یلحق الشیى بالاعم الاغلب گفته شود مراد و منظور گوینده معنى مجازى بوده است لیکن باید دانسته شود که بر فرضاین گفته درست باشد و در آن موارد فراوان , قرینه اى نباشد و از قبیل مجاز مشهور نیز به حساب نیاید ) هر چند براى اراده معنى حقیقى ظهورى باقى نمى ماند تا بر اراده معنى مجازى ترجیح داده شود و به استناد ظهور و رجحان , کلام گوینده برمعنى حقیقى آن حمل گردد لیکن در مواردى که براى لفظى چند معنى مجازى باشد به دست آوردن معنى مراد از میان آن مجازات متعدد بهاستناد قانون او درست نخواهد بود .

در مواردى که از قبیل صورت دوم باشد گرچه برخى از دانشمندان مشهور ( علم الهدى ) به قانون اصل در استعمال , حقیقت است استناد جسته و در پاره اى از مباحث اصول , به این استناد معنى حقیقى را معین کرده است لیکن چنانکه دانسته شد مورد اجراء این قانون , صورت نخست است و در صورت دوم چنانکه در کلام دیگر دانشمندان اشتهار یافته استعمال , اعم است از حقیقت و مجاز

بنابراین براى شناختن اینکه معنى مورد استعمال , همان است که لفظ در برابر آن نهاده شده پس معنى حقیقیاست یا نه ؟ باید به وسائل و دلائلى دیگر استندا جسته شود . از این رو دانشمندان دقت کرده و براى شناختن اینکه معنى مراد , معنى حقیقى است یا مجازى راههایى پیدا کرده و نشان داده اند از قبیل تبادر , اطراد , عدم صحت سلب براى شناختن معنى حقیقى و تبادر غیر, عدم اطراد و صحت سلب براى شناختن معنى مجازى .


قیاس اولویت حالتی است که بر اساس آن،علت حکم در مفهوم قوی تر از منطوق باشد
مطلق به لفظی می گوییم که شمول و سریان دارد ولی مقید شمول و سریان ندارد 

به بیان دیگر، مطلق لفظی است که تمام حالات و قیود را در بر دارد ولی مقید تمام حالات و قیود را در بر ندارد

وجوب از جهت چگونگی تعلق تکلیف به واجب اصلی و تبعی تقسیم می شود