منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها

دلائل حجیت قیاس از نظر عامه :

اهل سنت براى حجیت قیاس به اکثر ادله اربعه یعنى کتاب و سنت و اجماع تمسک جسته اند . در استدلال قرآنى به آیاتى نظیر آیات آخر سوره یاسین استناد مى کنند . قرآن مى فرماید : و ضرب لنا مثلا و نسى خلقه قال من یحیى العضام و هى رمیم . قل یحییها الذى انشأها اول مرة و هو بکل خلق علیم (سوره یس آیه 78 و 79  )

ترجمه : آن مرد مثلى براى ما زد و آفرینش خود را فراموش نمود استخوان پوسیده اى را آورد و بهم مالید و خاک نرم کرد و فوت کرد و رو به پیغمبر اکرم نمود و گفت چه کسى مى تواند این استخوان را دوباره زنده کند , در حالیکه الان یک خاک نرم است ؟ قرآن نقل میکند که خدا به پیغمبر مى فرماید : قل یحییها الذى انشاها اول مرة و هو بکل خلق علیم

یعنى اى پیغمبر در جواب این مرد بگو این استخوان را زنده خواهد کرد همان کسى که اولین بار زنده کرده و حیات به آن داده است .

اهل سنت به این آیه تمسک مى کنند و آن را دلیل قیاس مى دانند . و مى گویند خدا در قبال سؤال با یک قیاس پاسخ داده است[ . ( همان خدایى که بار اول ، این یک قیاس است , در حالى که به هیچ وجه قابل توجیه نیست و ناگفته پیداست که مفاد آیه مزبور هرگز از مصادیق قیاس محسوب نمى گردد .

مثال دیگر : فاعتبروا یا اولى الابصار ( سوره حشر آیه 2 ) اى صاحبان بصیرت عبرت بگیرید . اهل سنت اعتبار را از ماده " عبور " گرفته و با تمسک به این آیه مى گویند خدا دستور داده است که باید از مواردى که حکم آن نازل شده  است عبور کرده و به مورد دیگر سرایت داد . در حالى که مى دانیم " اعتبار " مصدر باب افتعال و مصدر ثلاثى مجرد آن " عبرة " است , در این صورت هیچ ارتباطى به مسئله مورد بحث آنها ندارد .

عامه براى حجیت قیاس به روایاتى نیز استناد کرده اند : از جمله : مکالمه حضرت رسول اکرم ( ص ) با معاذ بن جبل است . آن بزرگوار هنگامیکه مى خواست او را براى قضاوت به یمن بفرستد ضمن سؤالاتى از وى پرسید : اگر آنچه را که مى خواهى در کتاب خدا و سنت رسول الله نیافتى چه مى کنى ؟ معاذ عرض مى کند :  اجتهاد به رأى مى کنم ، سپس حضرت با عبارتى کوتاه از وى تمجید مى نماید ( ملل و نحل شهرستانى , عدة الاصول شیخ طوسى ) . اهل سنت مى گویند منظور معاذ از این گفته عمل کردن طبق قیاس بوده که پیامبر اکرم ( ص ) نیز عمل او را مورد تأیید قرار داده است .

البته باید متذکر گشت که بدلائل بسیار نیرومندى این استناد نیز مردود بوده که بحث تفصیلى آن در حوصله این گفتار نیست .

اهل سنت از اجماع نیز براى اثبات حجیت قیاس استمداد مى جویند , و مى گویند پیشوایان و علماى دین قیاس مى کرده اند . و براى اثبات این مدعا به عمل خلیفه دوم استناد مى نمایند که اجتهاد به رأى مى نموده . چنانکه گفته است : متعتان کانتا محللتان فى زمن رسول الله فانا احرمها  - ترجمه : دو متعه در زمان پیغمبر بود که پیغمبر آنها را حلال دانسته و من آنها را حرام مى کنم ( یکى حج تمتع و دیگرى متعه نکاح این از مصادیق اجتهاد به رأى است . و چون اجتهاد به رأى همان قیاس است , پس به همین دلیل قیاس نیز حجیت دارد .


تعریف قیاس

قیاس این طور تعریف شده است : اثبات حکم فى محل بعلة لثبوته فى محل آخر بتلک العله

براى فهم بیشتر , توضیح عبارت فوق چنین است : حکمى در موردى صادر شده است , فرضا در شرع مقدس آب انگور جوشیده حرام گردیده و بیش از این نیز شارع توضیحى نداده است , و فقط گفته است : الخمر حرام , حال مى خواهیم بدانیم که آیا آبجوهم حرام است یا خیر ؟

براى اینکار این طور استدلال مى کنیم : آب انگور جوشیده چون مسکر است حرام است , و بعد نتیجه مى گیریم چون آبجوهم مسکر است پس حرام است . این را در اصطلاح اصول قیاس مى گویند .


قیاس منصوص العله :

معناى قیاس نزد شیعه و اهل سنت متفاوت است . قیاس مورد قبول شیعه قیاس منصوص العله یا قیاس منطقى است که قطع آور است . در این نوع قیاس شارع علت و فلسفه حکم را بیان مى کند و جائى براى اجتهاد شخصى باقى نمى ماند . مثلا اگر گفته شد : الخمر حرام لانه مسکر , علت حرمت خمر به دنبال حکم آمده است , به همین جهت آن را منصوص العلة مى گویند . با یک استنتاج منطقى مى توانیم افراد و مصادیقى را که تحت حکم فوق قرار مى گیرند مشمول حرمت بدانیم . مثلا حکم کلى داریم که کل مسکر حرام ،  مى خواهیم بدانیم آیا نبیذ ( شراب خرما ) هم حرام است یا نه ؟ چون ملاک و علت و فلسفه حرمت اسکار است , با برقرارى و ترتیب یک کبرا و صغراى منطقى به نتیجه مطلوب مى رسیم , و در مثال بالا صورت قیاس بشرح زیر خواهد بود :

صغرى : نبیذ مسکر است

کبرى : هر مسکرى حرام است

حکم : پس نبیذ حرام است

قیاس مورد نظر اهل سنت معادل تمثیل منطقى است و قطع آور نیست . زیرا تشخیص و استخراج فلسفه حکم در این مورد توسط بشر صورت مى گیرد . و مسلم است که نمى تواند کامل باشد و با منظور شارع مغایرت خواهد داشت . به همین جهت قیاس منصوص العله نزد شیعه حجیت دارد و قیاس مورد نظر اهل سنت حجیتى نداشته و باطل است .

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

قیاس اولویت :

این قیاس هم در علم فقه و هم در علم اصول حجت بوده و کاربرد وسیعى دارد . قیاس اولویت همان است که در منطق به فحواى دلیل  مشهور است

مثال فقهى آن این آیه شریفه است : لا تقل لهما اف ( قرآن مجید سوره اسراء آیه 23  ) ، به پدر و مادر اف مگو , وقتى حرف سرد و درشت به پدر و مادر زدن حرام است , به طریق اولى ضرب و شتم آنها ممنوع خواهد بود . مى بینیم بدون اینکه حرمت ضرب و شتم پدر و مادر در منطوق عبارت موجود باشد , بنابر مفهوم موافق جمله , این معنا به راحتى از جمله استنباط مى شود 

در حقوق مى گویند اگر اجازه تصرف در ملکى داده شود , بطریق اولى و بنابر قیاس اولویت , اجازه استفاده از حقوق ارتفاعى آنهم داده شده است . این اولویت با قاعده اذن در شىء , اذن در لوازم آنهم هست نباید اشتباه شود , زیرا در مورد اخیر به دلالت التزامى , اذن در لواحق وجود دارد که ممکن است اولویتى هم در آن ملحوظ نباشد , بلکه از لوازم مقارن و برابر آن به حساب آید . در حالى که در قیاس اولویت حتما وجه رجحان و برترى امر ثانى باید موجود باشد . اگر قیاس اولویت از فحواى خطاب یعنى از مدلول چهار چوبه لفظ بدست آید صحیح است ولى اگر از فحواى خطاب استفاده نشود باطل بوده . اگر چه از اولویت نیز استفاده شود . مواردى هست که مطلب مورد نظر از فحواى خطاب مستفاد نمى گردد بلکه از یک نوع اولویت خاص بدست می آید .


برائت و احتیاط

هرگاه براى پى بردن به حکمى شرعى تا اندازه اى که ممکن است سعى و کوشش به کار رود لیکن حکم واقعى بدست نیاید و امیدى هم براى بدست آمدن آن باقى نماند و شک در تکلیف بر جاى باشد باید دید در این صورت تکلیف شخص مکلف چیست ؟ و اکنون که از حکم واقعى دستش کوتاه گشته به حسب ظاهر چه حکمى دارد یعنى در مقام عمل چه باید بکند ؟

دانشمندان اصولى , که به عنوان مجتهد مشهورند , گفته اند :

در این گونه موارد , که حالت سابقه در آن ملحوظ نیست , و احتیاط هم به حکم عقل یا شرع واجب نشده , باید اصل برائت جارى گردد فى المثل هرگاه وجوب چیزى مورد شک و تردید باشد باید گفت : اصل , اى است که حرام نباشد پس به حکم این اصل که بنام اصل برائت  خوانده مى شود در مثال نخست به جا نیاوردن آن چیز و در مثال دوم بجا آوردن آن جائز است گرچه به حسب واقع , واجبى ترک یا حرامى آورده شده باشد پس در نتیجه اجراء این اصل , کیفر و عقابى بر آن واقع نخواهد بود .

دانشمندان اخبارى گفته اند : در این گونه موارد که تکلیف و حکم مشکوک است باید اصل احتیاط  اجراء گردد . پس گفته اینان در مثال نخست , چیزى که وجوبش مشکوک است باید به حکم اصل احتیاط  آورده شود و در مثال دوم که حرمت آن مشکوک و مورد اشتباه و احتمال است باید از آوردن آن خوددارى به عمل آید .

هر یک از دو فریق براى اثبات ادعا , خویش دلائلى آورده و بر دلائل مخالف خود اعتراضاتى وارد ساخته است که نقل همه آن دلائل و ایرادها در اینجا زائد مى باشد بدین مناسبت برخى از آنچه در باره اثبات برائت که مورد اختیار محققان است , گفته شده با رعایت اختصار در این موضع آورده مى شود :

 

براى اثبات برائت به ادله چهارگانه کتاب , سنت , اجماع و عقل استناد شده است .

از کتاب آیاتى چند مورد استدلال شده که از آن جمله است دو آیه زیر :

1 - و ما کنا معذبین حتى نبعث رسولا

2 - لا یکلف الله نفسا الا ما آتیها

 

از سنت نیز احادیث بسیارى مورد استناد شده که از آن جمله است سه حدیث زیر :

 1 - رفع عن امتى تسعة اشیاء الخطاء والنسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا الیه والحسدوا الطیرة والتفکر فى الخلق ما لم ینطقوا بشفه . این حدیث به حدیث رفع مشهور است .

2 - ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم . این حدیث , به حدیث حجبمعروف است .

3 - الناس فى سعه یا فى سعة ما لا یعلمون

اقسام اجماع 

به اصطلاح علماء اصول اجماع به دو قسم تقسیم مى شود : اجماع منقول  و اجماع محصل  . اجماع منقول آن است که فقیه به واسطه یا به وسایط به نقل اجماع بپردازد . البته اگر اجماع به طور تواتر نقل شود , فى الحقیقه با اجماع محصل سر و کار داریم . اما اگر فقیهى به طور خبر واحد نقل اجماع کند , اجماع منقول است . پس آن اجماع منقول که در برابر اجماع محصل قرار مى گیرد اجماعى است که به خبر واحد باشد , و ظاهر مسئله این است که در حجیت اجماع دخولى همه متفقند و موضوع خلاف منحصر به حجیت اجماع منقول غیر از اجماع دخولى است .بعضى این اجماع را مطلقا حجت دانسته اند , زیرا مسئله داخل در خبر واحد میش ود , و استدلال هایى که مبناى حجیت خبر واحد است در اینجا نیز قابل عنوان است . بعضى دیگر این اجماع را مطلقا حجت نمى دانند و معتقدند که مسئله از افراد خبر واحد نیست . بعضى نیز تفصیل داده و گفته اند : چنانچه تمامى فقها درتمامى اعصار و امصار نقل اجماع کنند , این اجماع حجت است , اما اگر تنها برخى از علما در بعض اعصار به نقل اجماع بپردازند , نمى توان آن را حجت دانست . شیخ انصارى ( ره ) , در رسائل  این مسئله را به تفصیل بیانمى فرماید .
به طور خلاصه , عده کثیرى اجماع منقول را حجت نمى دانند , و حق مسئله همیناست . زیرا نه به حجیت خبر واحد مى توان تمسک کرد و نه قائل شد به اینکه این چنین اجماعى کاشف از قول معصوم است . تنها اجماع محصل است که مى تواند کاشف قول معصوم ع  باشد . فقیه به برکت تتبع در اقوال اعاظم فقها , بخصوص متقدمین آنها که معاصر ائمه ( علیهم السلام ) یا قریب العصر به امام معصومند , تحصیل اجماع مى کند و حدس قطعى مى زند . وقتى فقیهى مى بیند که بزرگانى چون على بن ابراهیم , ابراهیم بن هاشم , على بن بابویه , صدوق و شیخطوسى و شیخ مفید و کلینى و سید مرتضى ( رحمة الله علیهم ) همه در یک مسئله متفقند , این اتفاق را کاشف از رأى معصوم مى داند . زیرا به این نکته عنایت دارد که این بزرگواران متعبد به اخبار و روایاتند , و اهل قیاس و استحسان نیستند تا به ادله عقلى تمسک کنند .
البته ممکن است روایت مورد استناد آنها بر ما معلوم نباشد , اما عدم دسترسى به روایت بدان معنى نیست که آن بزرگان از راه دیگر جز روایات مصوم به ا ین نظر رسیده اند . در اینجا باید گفت که روایات مورد استناد آنها به نظر ما نرسیده است . بدین گونه است که با استفاده از قول این بزرگان که اجماع محصل است حدس قطعى ما آن مى شود که رأى معصوم نیز همین است .

نهی از مسبب یعنی نهی از اثر معامله

به این معنا که اگر شارع ما را از اثر معامله ای نهی نموده باشد،آیا در صورتی که ما آن عمل را انجام دهیم، عمل ما باطل و فاسد است یا خیر

اصول عملیه

هرگاه کسى به طور اجمال به حکم چیزى متوجه گردد براى وى نسبت به آن حکم یکى از سه حالت متصور است :

1 - اینکه به آن حکم , قطع و یقین داشته باشد .

2 - اینکه به آن حکم , ظن و گمان داشته باشد .

قطع آچون به خودى خود و , باصطلاح , به حسب ذات حجت است پس هراه حکمى مورد قطع و یقن کسى واقع گردد ناگزیر باید به قطع خود عمل کند .

ظن و گمان گرچه از لحاظى به کلى از قطع و یقین بیگانه نیست بلکه تا اندازه اى با آن مناسبت دارد لیکن نه به آن اندازه که به خودى خود و به حسب ذات , حجت باشد پس حجت بودن آن ذاتى نیست و بدین بسته است که قانونگذار نسبت به قوانین و احکام خود آن را اعتبار دهد و حجت سازد از این رو هر گمانى که به حکم قانونگذار داراى اعتبار شود حجت است و باید از آن پیروى شود و هر گمانى که چنین نباشد حجت نخواهد بود یعنى پیروى از آن مایه سقوط تکلیف و رسیدن به ثواب و یا نجات یافتن از عقاب نخواهد گردید مگر در صورتى که راهى به قطع و ظن معتبر نباشد و , باصطلاح , باب علم و علمى مسند باشد بعلاوه مقدمات دلیل انسداد مورد تصدیق و قبول واقع گردد چه در این صورت , به حکم عقل , حال ظن از لحاظ حجت بودن , حال قطع و یقین مى باشد


تعریف اجماع 

اجماع در لغت به معناى عزم و تصمیم و اتفاق آمده است : اگر کسى بر أمرىعزم کند و تصمیم بر مطلبى بگیرد , بدان اجماع و اتفاق گفته مى شود . این بیان به حسب معناى لغوى است . اما به حسب اصطلاح علماى اصول , مقصود اتفاق فقهاء و علماى بزرگ منتهى به عصر امام معصوم ع است . یعنى اجماع این علما باید منتهى بشود به عصر معصوم . این بیان بر حسب اصطلاح علماى اصول شیعه است . اما علماى سنت و جماعت مطالب دیگرى گفته اند که شیخ الطائفه ( رضوان الله تعالى علیه ) , در کتاب عدة الاصول, به تعدادى از آنها اشارت فرموده است و برخى از آنها عبارتند از اتفاق تمامى امت اسلامى , یا اتفاق تمامى مجتهدین در یک عصر , یا اتفاق اهل مدینه و مکه که از آنها به حرمین تعبیر مى کنند یا اتفاق اهل کوفه و بصره و غیر ذلک . به هر حال , به طور موجبه جزئیه در اتفاق علما بحثى نیست و همه در این زمینه متفق هستند , لکن در جزئیات بحث است , که در اینجا وارد جزئیات نمى شویم .
منبع: مقالات اصولى - سید محمد موسوى بجنوردى

قیاس

یکى از مسائلى که از دیر باز مورد اختلاف شیعه و اهل سنت بوده , سندیت قیاس است . یعنى این که آیا قیاس مى تواند جزء منابع فقه باشد یا خیر ؟

مخالفت با قیاس از شعارهاى شیعه بوده و از سوى علماى امامیه در طول تاریخ پیگیرانه مطرح شده است , از طرف دیگر در میان اهل سنت فرقه ظاهریه که از پیروان داود بن خلف هستند و نیز حنبلى ها چندان ارزشى براى قیاس قائل نیستند .

اولین کسى که به قیاس اهمیت داد ابوحنیفه بود و به نفع حجیت قیاس موضعگیرى کرد .

ابوحنیفه در این جهت تا آنجا پیش رفت که به رأس القیاسیین مشهور است .

بعد از او فرقه مالکى و شافعى نیز کم و بیش به حجیت قیاس معتقد شدند . فرق طرفدار قیاس در حجیت آن آنقدر مبالغه کردند که با وجود اجماع , نتایج حاصله از قیاس را بر آن رجحان دادند . کار این فرق بالا گرفت و بتدریج به اهمیت و حجیت قیاس افزوده شد , به طورى که در حالت تعارض نتایج حاصله از قیاس با اخبار و احادیث , قیاس را راجح دانستند . حتى در برخى از موارد که قیاس با ظاهر کتاب مغایرت نشان مى داد با ترجیح دادن قیاس , ظاهر کتاب را تأویل مى کردند . در مقابل , فرقه امامیه به پیروى از رهبران راستین خود سخت با قیاس مخالف شدند و این موضع را تا هم اکنون نیز حفظ کرده اند


اینک به نقل چند حدیث از اهل بیت علیهم السلام در مورد قیاس مى پردازیم :

1- حضرت امام صادق ( ع ) کلامى دارد که مى فرماید : ان الدین اذا قیست محقق - اگر در امور دینى قیاس رائج بشود , دین از بین مى رود .

2 - روایتى دیگر از امام صادق ( ع ): نهى رسول الله عن الحکم بالرأى و القیاس . قال : و اول من قاس ابلیس و من حکم فى شىء من دین الله برأیه خرج من دین الله . رسول الله از حکم کردن با رأى و قیاس نهى نموده و فرموده است : اول کسى که قیاس کرده شیطان بود و هر کس در چیزى از دین خدا با رأى خود حکم کند , از دین خدا خارج شده است .

3 - على علیه السلام مى فرماید : من نصب نفسه للقیاس لم یزل دهره فى التباس - هر کس خودش را با قیاس آشنا سازد همواره در اشتباه خواهد بود .

4 - على بن الحسین ( ع ) مى فرماید : من کان یعمل بالقیاس هلک - هر کس به قیاس عمل کند هلاک مى گردد .

5 - امام صادق ( ع ) مى فرماید : ان السنة لا تقاس , الا ترى ان المرأة تقضى صومها و لا تقضى صلوتها ان السنة اذا قیست محقت -  سنت قابل قیاس نیست , مگر نمى بینید که زن روزه خود را قضا مى کند ولى نماز خویش را قضا نمى کند , سنت اگر قیاس شود از بین مى رود .

چرا اهل سنت به قیاس متوسل شدند و در باب حجیت آن مبالغه کردند ؟

اهل سنت به جهت این که از سرچشمه علوم اهل بیت فیض کامل نبردند و بعلت عدم اعتقاد به امامت از این فیض عظیم محروم شدند و منبع احکام را به کتاب و سنت رسول الله منحصر دانستند , آنجا که در برخورد با مسایل و حوادث روز پاسخى در کتاب و سنت پیغمبر ( ص ) نیافتند بناچار براى جبران این نقیصه به قیاس توسل جسته و نام این عمل را اجتهاد به رأى  گذاشتند .