منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها

 شرایط قیاس :

برای این که بتوانیم قیاس کنیم شرایطی لازم است که به مهمترین اینها اشاره می کنیم:

طبق این مثال : شراب انگور حرام است زیرا مست کننده است وحال حکم آبجو را که آن هم مست کننده است نمی دانیم

 

1 – حکمی که برای اصل وجود دارد ( حکم اصل) فقط مخصوص اصل نباشد و بتوان آن را برای دیگر موارد هم تسری داد( مثلا در مثال ما اگر شارع گفته بود این حکم ( حرمت ) فقط مخصوص شراب انگور است دیگر نمیشود آن را برای موارد دیگر مانند آبجو تسری داد)

 

2 – حکم اصل در ادله معتبر مانند قران و سنت بیان شده باشد و نه در منابع غیر معتبر( در مثال ما می بینیم که حکم اصل در ادله معتبر بیان شده  است. مثلا :آیات 90 و 91 سوره مایده: یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الأَنْصابُ وَ الأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ. إِنَّما یُریدُ الشَّیْطانُ أَنْ یُوقِعَ بَیْنَکُمُ الْعَداوَةَ وَ الْبَغْضاءَ فِی الْخَمْرِ وَالْمَیْسِرِ وَ یَصُدَّکُمْ عَنْ ذِکْرِ اللّهِ وَ عَنِ الصَّلاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ - اى کسانى که ایمان آورده‏اید شراب و قمار و بتها و تیرهاى قرعه پلیدند و از عمل شیطانند پس از آنها دورى گزینید باشد که رستگار شوید . همانا شیطان مى‏خواهد با شراب و قمار میان شما دشمنى و کینه ایجاد کند و شما را از یاد خدا و از نماز باز دارد پس آیا شما دست برمى‏دارید

مجمل و مبین

لفظى که به حسب فهم عرف , معنى آن به خودى خود آشکار نباشد بنام مجمل و لفظى که معنى آن به نظر عرف آشکار و هویدا باشد بنام مبین خوانده مى شود .

اجمال و تبیین گرچه نسبت به فعل و ترک , بلکه نسبت به تقریر نیز , چنانکه گفته شده , قابل تصور و وقوع است لیکن منظور از اجمال و تبیین در این مقام این است که به لفظ , مربوط باشد .

امورى که منشأ اجمال لفظ مى باشد همان است که در منطق از اسباب مغالطه به شمار رفته است . این امور به طور کلى بر دو گونه است :

1 - آنکه به لفظ مفرد , مربوط است .

2 - آنکه به جمله و لفظ مرکب ارتباط دارد .

از جمله چیزهایى که وجود آنها در الفاظ مفرد , موجب اجمال مگردد امور زیر است :

1 - اشتراک لفظى , ذاتى باشد مانند لفظ عین در عربى و بار در فارسى یا عرضى مانند لفظ مختار در عربى و لفظ شیرین در فارسى

2 - اشتراک معنوى در صورتى که از مشترک معنوى مصداقى معین منظور باشد آیه و جاء رجل من اقصى المدینة  را براى این قسم مثال زده اند

3 - تعدد مجازات و تساوى آنها از حیث خفاء و ظهور در موردى که نسبت به اراده معنى حقیقى آنها قرینه صارفه موجود باشد مانند اینکه گفته شود : ستاره درخشانى با من سخن گفت , چه با تصریح به سخن گفتن آن , بطور یقین ستاره آسمان از آن خواسته نشده بلکه انسانى از آن منظور است لیکن ممکن است به مناسبت درخشندگى جمال باطن , انسانى دانا از آن خواسته شده باشد یا به مناسبت جمال ظاهر , انسانى زیبا اراده گردیده باشد از این رو مجمل است .

از جمله چیزهایى که وجود آنها موجب اجمال ترکیب شمرده شده چند امر زیراست :

1 - مجهول بودن مخصص مانند اینکه گفته شود همه دانشمندان جز چند تن از ایشان در صورتى که مراد چند تن معین باشد باید گرامى داشته شوند و مانند این آیه احلت لکم بهیمة الانعام الا ما یتلى علیکم

2 - مردد بودن مرجع ضمیر مانند مثال معروف درباب مغالطه کل ما یعلمه الانسان فهو کما یعلمه  و مانند من بنته فى بیته  و مانند الا فالعنوه

3 - مردد بودن لفظى میان تأکید و تأسیسى مانند لفظ اربعة  که یکى از ظرفاء در پاسخ از عدد خلفاى اسلامى گفته است .

4 - مردد بودن موصوف مانند اینکه در عربى گفته شود زید طبیب ماهر.

5 - مردد بودن منظور از جمله موصول مانند او یعفو الذى بیده عقدة النکاح

در آیات و روایات موارد بسیاریست که به اتفاق همه دانشمندان یا به گفته برخى از ایشان داراى اجمال است که از آن جمله علاوه بر مثالهایى که در بالا یاد شد چند مورد زیر نقل مى شود :

1 - آیه سرقت -  والسارق و السارقة فاقطعوا ایدیهما  - که بع عقیده سید مرتضى و بسیارى از علماء عامه در لفظ ید اجمال است چه لفظ ید چنانکه بر همه دست گفته مى شود بر بسیارى از قسمتهاى آن نیز گفته مى شود و به اعتقاد برخى دیگر در لفظ قطع نیز اجمال است چه لفظ قطع , هم به معنى جدا کردن استعمال شده و هم به معنى مجروح ساختن .

2 - آیه مسح سر  - وامسحوا برؤسکم  - که علماء شیعه به استناد دلالت حرف  با  بر تبعیض , و تصریح حدیث صحیح , مسح را نسبت به بعضى از قسمت سر واجب دانسته اند و علماى مالى چون استعمال با را در لغت عرب به معنى تبعیض انکار کرده گفته اند : باید همه سر مسح شود لیکن علماى حنفى چون بودن با را به معنى تبعیض انکار نداشته اند تنها از لحاظ معلوم نبودن اندازه آن بعض که باید از سر مسح گردد آیه را مجمل دانسته اند .

3 - آیه تیمم  - فتیمموا صعید اطیبا  - چه , به حسب لغت , آشکار نیست که آیا مراد از لفظ صعید خصوص خاک است یا مطلق روى زمین : خاک باشد یا سنگ ؟

4 - حدیثت نبوى معروف لا صلوة الا به فاتحة الکتاب و لا نکاح الا بولى و امثال این عبارات که به عقیده برخى مردد است میان نفى ذات و فى صحت و نفى فضیلت مثلا .

مطلق و مقید متنافى با یکدیگر 

اگر مطلق و مقیدى که وارد مى شوند در ایجاب و سلب متنافى باشند , مثل اینکه یکى بگوید أعتق رقبة  و یکى بگوید لا تعتق رقبة کافرة , اگر مثلا مطلق مأموربه باشد و مقید منهى عنه قرار گیرد مانند أعتق رقبة که مطلق رقبه است , چه کافر باشد و چه مؤمن , و منهى عنه که مقید است بگوید که رقبهکافرة  را عتق نکن , این مثال از باب حمل مطلق بر مقید است . و چون ظهور امر مطلق در وجوب آزادى بنده است , چه مؤمن باشد و چه کافر , و ظهور نهى مقید در حرمت آزادى بنده کافر است . اگر نهى نفسى باشد این دو با هم قابل جمع نیستند , وناچاریم یا از ظهور مطلق در اطلاق رفع ید بکنیم و یا از ظهور نهى در تحریم رفع ید کنیم . و چون ظهور مطلق در اطلاق ظه . ور تعلیقى است نه تنجیزى , و معلق است بر عدم بیان و نیامدن قرینه بر مراد و کافى است در قرینیت و بیانیت ,ورود مقید , یعنى وقتى مقید آمد بیان و قرینه آمده است , بنابراین ,أصالة الظهور در طرف مقید بر أصالة الظهور در طرف قرینه است . و چون ظهورمقید در تقیید ظهور تنجیزى است و قهرا بر ظهور مطلق در اطلاق که ظهورش تعلیقى است ورود دارد , به همین جهت است که أصلا موضوعش را از بین مى برد , و این معناى حمل مطلق بر مقید است که رفع ید از ظهورش در اطلاق و حملس به اراده مقید است . 

به بیان دیگر , اطلاق بدلى در ناحیه مطلق اقتضا دارد که ما صرف الوجود ازطبیعت را براى هر فردى از افراد و بر هر خصوصیتى از خصوصیات فردیه آن طبیعت تطبیق کنیم . لهذا , مى گوییم که مکلف در مقام امتثال تخییر عقلى داردکه صرف الوجود را بر هر فردى و بر هر خصوصیتى از خصوصیات فردى آن طبیعت تطبیق کند . اگر این طور باشد , مانعى براى تطبیق و معلق بودن بر عدم مجئى قرینه اى بر خلاف و عدم مجئى بیانى بر مراد نمى باشد . نهى تحریمى کافى استبراى آنکه بیان و قرینه باشد بر عدم امکان تطبیق صرف الوجود به فردى که مورد نهى قرار گرفته است و مثل نهى در عبادت مى شود . 

مطلق و مقیدى که نسبت به یکدیگر مثبت هستند 

اگر مطلق و مقید , هر دو , مورد امر واقع شدند و مثلا گفته شد أعتق رقبة که مطلق است , چه رقبه کافره و چه مؤمنه , سپس در دلیل دیگر گفته شد که أعتق رقبة مؤمنة که مقید به خصوص رقبه مؤمنه مى شود , در اینجا گاه ذکر سببدر هر یک از این دو مى شود و گاه ذکر سبب در هر دو نمى شود . و در دلیلى هم که ذکر سبب مى شود گاه در هر دو وحدت سبب وجود دارد , مثل آنچه در یک دلیل بیان شده است  :   ان ظاهرت فأعتق رقبة  : اگر ظهار کردى , کفاره اش عتقرقبه است و این بیان مطلق است . در دلیل دیگر نیز آمده است که  و ان ظاهرت فأعتق رقبة مؤمنة  که رقبه مؤمنه مقید است . یعنى اگر ظهار کردى , کفاره اش عتق رقبه مؤمنه است . در فرض دیگر , به هنگام ذکر سبب , وحدت سبب وجودندارد , یعنى اختلاف در سبب هست . مثلا در مطلق یک سبب مىآید , و در مقید سببى دیگر . گفته مى شود  ان ظاهرت فأعتق رقبة  . این بیان مطلق است : اگر ظهار کردى چنین کن . بعد مى گوید:  ان افطرت فى نهار شهر رمضان فأعتق رقبة مؤمنة  . اینجا مطلب مقید است : اگر در روز ماه رمضان افطار کردى , باید عتق رقبه مؤمنه بکنى . 

در جایى که ذکر سبب با وحدت سبب مى شود , باید حمل مطلق بر مقید کرد . چون وحدت سبب دلالت بر وحدت مسبب دارد , آن حکم واحدى که مورد جعل قرار مى گیرد ممکن نیست متعلق مطلق باشد و خصوصیت قید را دخالتى در آن نباشد . قهرا امتثال بدون آن قید ممکن نیست . پس دخالت قید در امتثال لازم است .امتثال بدون این قیدها محقق و غرض مولا بدون آنها حاصل نمى گردد . نظر بهاینکه یک امتثال بیشتر نداریم و مى دانیم که امتثال بدون قید امتثال نیست وغرض مولا حاصل نمى شود و امر ساقط نمى گردد , پس باید رفع تناقض کرد . رفع تناقض به حمل مطلق بر مقید است و بیان این مطلب که مقصود هر دو یک چیز است , یعنى همان مطلبى را که مطلق مى گوید مقید نیز مى گوید . بنابراین بیان , مطلق و مقید دو بیان نیست و یک بیان است و هر دو یک خواسته را بیان مى کنند .این امر در وقتى است که هر دو داراى وحدت سبب باشند: وحدة السبب یدل على وحدة المسبب. 


 قیاس منصوص العله :

 قیاسی که در آن، علت حکم صریحا بیان شده . مثلا اگر بگو یند شراب انگور حرام است زیرا مست کننده است . حال اگر فرد حکم آبجو را نداند و قیاس کند، در این جا می گوییم که او قیاس منصوص العله کرئه است زیرا علت حکم صریحا بیان شده( یعنی صریحا گفته :چون مست کننده است)

 

مثال دوم : اگر دکتر به بیمار بگوید که انار نخور زیرا ترش است . حال اگر بیمار حکم پرتقال را نداند ، قیاس می کند و می گوید چون پرتقال ترش است نباید بخورم. اگر دقت کنید علت حکم( سبب) در اینجا صریحا ذکر شده ( ترش بودن= علت  حکم

تفاوت عام و مطلق :

 بین عام و مطلق شباهت وجود دارد . مثلا لفظ مطلق بر کلیه مصادیق و افراد خود دلالت مى کند و عام هم بهمین صورت عمل مى کند . براى روشن شدن این شباهت از هر یک مثالى مىآوریم :

عام همه علماء را احترام کنید .

مطلق عالم را احترام کنید .

در دو مثال بالا ظاهرا اختلافى وجود ندارد ولى از نظر قواعد اصول , عام و مطلق متعلق به دو مبحث جداگانه است و قواعد و احکام جداگانه خود را دارد .

مثلا در اصل چهارم قانونى اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز که بدست نویسندگان اصول شناس تدوین یافته , عام و مطلق و عموم و اطلاق به صورت جداگانه مورد استعمال واقع شده است 

اصل چهارم قانون اساسى: کلیه قوانین و مقررات مدنى , جزایى , مالى , اقتصادى , ادارى , فرهنگى , نظامى و سیاسى و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامى باشد , این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهاى شوراى نگهبان است

اصولیین در مورد تفاوت بین عموم و اطلاق مى گویند: دلالت عام بر افراد بالوضع است ولى دلالت مطلق بر افراد و مصادیقش بالوضع نیست بلکه بالعقل است . یعنى در عام با توجه به ساختمان جمله و لفظ , شمول و سرایت به افراد و مصادیق تحت عام استنباط مى شود . مثلا در جمله همه علماء را احترام کنید , لفظ همه و استعمال علماء به صیغه جمع , مفید این معنى است که منظور گوینده , امر به احترام کلیه مصادیق و افراد تحت عام یعنى همه علماء است . و این عموم و شمول از سیاق اشتقاق و ترکیب کلمات جمله استنباط مى شود . در حالیکه در اطلاق اینطور نیست , مثلا در جمله عالم را احترام کنید , کلمه عالم به صورت اسم جنس نکره استعمال شده و در جمله لفظى از ادات عموم مانند همه , کلیه و تمام وجود ندارد تا با دلالت آنها مطلق تمام مصادیق و افراد متعلقش را شامل شود ولى با ترتیبى که ذیلا تحت مبحث مقدمات حکمت گفته مى شود از لفظ مطلق , شخص مخاطب استفاده شمول مى کنند یعنى با یک برداشت عقلى و با استخدام مقدمات حکمت لزوم احترام به همه علماء را نتیجه مى گیرد .

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

پیامبر (ص) فرموده اند : خداوند هیچ آیه ای نازل نکرد مگر آنکه آن را ظاهری است و باطنی . منظور از (آیا ظاهر قران حجت است) این است که آیا ما میتوانیم به آنچه که از ظاهر الفاظ قران می فهمیم عمل کنیم

در این زمینه به دو دیدگاه مهم اشاره می کنیم:

 

1- دیدگاه اصولیون: ضاهر آیات قران حجت است و باید به آنچه که از ظاهر آیات قران می فهمیم استناد کنیم و با توجه به آن حکم شرعی و قانون وضع کمنیم

2 – دیدگاه اخباریون : ظاهر آیات قران حجت نیست مگر اینکه روایات،آن آیات را تفسیر کرده باشند


در این که موضوع اصول فقه چیست، بین اصولیون اختلاف است که نظرات آنها اشاره می‌کنیم:

الف. موضوع علم اصول ادله چهارگانه یعنی (کتاب، سنت، اجماع و عقل) است
ب. موضوع اصول فقه هر چیزی است که بتوانیم آن را در راه استنباط احکام استفاده کنیم
ج. موضوع علم اصول ادله اربعه به علاوه ی قیاس است
د. موضوع علم اصول ادله اربعه به علاوه ی قیاس و استحسان است

علماى اصول عقیده دارند الفاظ به دو صورت براى دلالت بر معنى قرار داده شده اند , به صورت تعیینى و تعینى . از این رو اصطلاح وضع تعیینى یا تعینى پیدا شده است .

منظور از وضع تعیینى این است که واضع , لفظى را براى معنا و مقصود معینى در زمان مشخصى استعمال مى کند و سایرین هم از او پیروى مى کنند . مثلا فرض کنید پیغمبر اسلام ( ص ) کلمه صلاة را براى دلالت بر عبادت مخصوصى قرار مى دهد و بقیه مسلمین بعدها آنرا براى همین منظور استعمال مى کنند . ولى در وضع تعینى اینطور نیست که واضع و شارع و قانونگزار در زمان مشخص و معین , لفظ یا کلمه مخصوصى را براى معنا و منظور خاصى استعمال کند , بلکه در طول زمان لفظ یا الفاظ خاصى بر معانى مشخصى اطلاق مى شود و تدریجا کثرت استعمال پیدا مى کند , بطورى که همه آنرا استعمال مى کنند بدون اینکه واضع اولیه و زمان وضع , مشخص باشد . هیچ کس نمى داند واضع لفظ سنگ کیست و در چه زمانى این لفظ براى دلالت بر این جسم سخت و جامد و ستبر با مشخصات و مختصات معین وضع و قرار داده شده است .


منبع: مباحثی از اصول فقه، محقق داماد ، مصطفی

 حجیت عرف:

 عرف لفظی=> هم شیعه و هم اهل سنّت عرف لفظی را حجت می دانند

 عرف عملی (سیره)=> اختلافی است:

1- اهل سنّت: آن را حجت می دانند

2- حجیت آن را محدود به دو مورد می دانند

الف) احکامی که در آن ها  تشخیص موضوعی به عرف واگذار شده   

ب) برای تفسیر اراده ی معامله کنندگان هنگام انعقاد عقد

 

تقلید

هرگاه کسى را نیروى استنباط به هم نرسیده باشد , نه تنها به مفاد آیات و روایات بلکه به حکم عقل بلکه به اقتضاء ناموس طبیعت که نادان به دانا رجوع مى کند , باید به کسى که دانا و داراى نیروى استنباط باشد رجوع نماید و به محصول و مدلول استنباط او که در اصطلاح , از کاشف آن بنام فتوى تعبیر مى کنند عمل کند این عمل را به حسب عرف تقلید و این شخص را مقلد مى خوانند .

منبع: تقریرات اصول فقه دکتر شهابی . نویسنده : عباس فربد