منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها
سنت قولی یکی از اقسام سنت است و حجت است

سنت قولی یعنی گفته ( گفته های ) معصوم (ع)


نمونه هایی از سنت قولی:

مثال اول:

پیامبر گرامی (ص) فرمودند : نماز از آداب ( اولیه ) دین است ، و آن مایه خشنودی خدا ، و راه و روش پیامبران الهی است.  بحارالانوار جلد 82 صفحه 231


مثال دوم:

رسول خدا (ص) فرمودند : هرکس نماز خود را کوچک بشمارد و نظرش سبک شمردن نماز باشد از من نیست و جزء امت من به حساب نمی آید ، و نیز در کنار حوض کوثر بر من وارد نخواهد شد هرگز به خدا قسم ، و هرکس مست کننده ای بنوشد از من نیست و در کنار حوض کوثر ( در قیامت ) بر من وارد نخواهد شد ، هرگز به خدا سوگند.  من لایحضرالفقیه جلد 1 صفحه 307

اقسام مصلحت:

الف: ضروریات یا مصالح ضروری » مصالحی که به قدر در زندگی اهمیت دارند که از دست دادن آنها باعث اختلال در زندگی می شود

ب: حاجیات یا نیازمندی ها » مصالحی که باعث رفع سختی های زندگی و مشقت ها می شوند ولی از دست دادن آنها اختلال اساسی در زندگی ایجاد نمی کند

ج: مصالح تزئینی و تحسینی » مصالحی که از دست دادن آنها اختلال اساسی در زندگی ایجاد نمی کندولی وجود آنها موجب راحتی بیشتر می شود

پیامبر ( ص )  فرموده اند:

رفع عن امتی تسعه : الخطا و النسیان و ما استکرهوا علیه و ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا الیه و الحسد و الطیره و التفکر فی الوسوسه فی الخلق ما لم ینطقوا بشفه

یعنی : پیامبر ص :نه چیز از امت من برداشته شد : خطا، فراموشی، آنچه که به آن اکراه شده اند ، آنچه که نمی دانند ، انچه بیشتر از طاقتشان است ، آنچه به آن مضطر شده اند ، حسد، فال بد ، فکر وسوسه آمیز در امور آدمیان تا زمانیکه بر زبان نیاورده اند

اخبار مجعوله ( اسرائیلیات ) :

مبارزه بین مکاتب مختلف , در طول تاریخ , وجوه گوناگونى داشته است . نمایان ترین مظهر این مبارزه که غالبا به شکلى تند و خشن اتفاق مى افتد , مبارزه سیاسى و نظامى است , به دنبال مبارزات سیاسى و نظامى که قدرت مادى را از چنگ رقیب مى رباید , پشتوانه فرهنگى و ایدئولوژیکى براى تحکیم مواضع بدست آمده ضرورت مبرم پیدا مى کند .

در مکاتب الحادى فرهنگ و مبانى اعتقادى نقشى فرعى و جانبى دارد . در مقابل , مکاتب الهى و خصوصا مکتب مقدس اسلام حرکت تکاملى جامعه را بر مبناى اعتقاد و ایدئولوژى مى شناسند و بدین ترتیب اولویت با مبانى اعتقادى و فرهنگى است . بر این اساس , اسلام از روز تولد با اولویت دادن به مبارزه اعتقادى و فرهنگى اشکال دیگر مبارزه از قبیل مبارزه سیاسى و نظامى را در خدمت گسترش عقاید و فرهنگ اسلامى بکار گرفته است . رمز و راز پیروزى هاى شگفت انگیز اولیه اسلام نیز در همین امر نهفته است , یعنى تکیه بر قلوب و اعتقادات . در حالى که معاندین اسلام از قبیل امپراطورى هاى ایران و روم با تکیه بر سر نیزه هرگز نتوانستند جلوى این سیل عظیم را بگیرند و خیلى زود منهزم و مقهور شدند .

پس در اسلام , اساس مکتب و مبانى اعتقادى است و بقیه به مثابه ابزارهاى اعتلاى این هدف بکار گرفته مى شوند .

دشمنان اسلام نیز از همان ابتدا دریافتند که باید با حربه مشابه به جنگ اسلام بیایند ولى باید دید چه مى توانستند بکنند ؟ تاریخ نشان مى دهد که در زمینه هاى سیاسى و نظامى نیروى اسلام تقریبا همیشه با وجود قلت عده وعده , به مصداق آیه شریفه ( کم من فئة قلیلة غلبت فئة کثیرة باذن الله - سوره بقره آیه 249 ) , بر دشمنان خود پیروز شده اند .

پس در زمینه سیاسى و نظامى جایى براى عرض وجود دشمنان باقى نمى ماند . دشمن با ترک مخاصمه ظاهرى در زمینه هاى سیاسى و نظامى , به اشکال دیگر مبارزه روى مىآورده است و چون اساس مبارزه اسلام براى اعتلاى مکتب و هدف اعتقاد بوده , طبعا دشمن به طرق مختلف سعى داشته است در این عرصه شکست هاى سیاسى و نظامى را جبران نماید .

مبارزه آشکار و رو در رو با مبانى مکتب اسلام نیز عملا غیر ممکن بوده زیرا این مکتب آسمانى به جهت غناء در کلیه زمینه ها عملا غیر قابل معارضه بوده و با منطق نیرومند خود کلیه مهاجمات عقیدتى را سرکوب و بى اثر مى کرده است . از اینجا مبارزه در زیر پوششهاى قابل قبول و ظاهرا شرعى ضرورت پیدا مى کند و خط نفاق که استمرار همان مبارزه قدیمى بین حق و باطل است با زیرکى و به شکلى پوشیده و زیرزمینى در بستر مکتب تکوین مى یابد و به دشمنى خانگى و در خود تبدیل مى شود که شناسائى و دفعش در طول 1400 سال گذشته مساعى جمیله سالکان پاکباز این مکتب نورانى را بخود معطوف داشته است . کفر و الحاد نقابدار , در طول تاریخ , همیشه به مثابه خطرناک ترین دشمن اسلام جلوه کرده و زیانهاى جبران ناپذیر و مزاحمت هاى فراوانى در بستر تکاملى مکتب ایجاد کرده است . یکى از مظاهر اصلى این مبارزه جعل و نشر احادیث و اخبار و روایات بى اساس است که از طرف عوامل کفر و نفاق وارد دین شده و باعث گردیده تشخیص سره از ناسره مشکل و دفاع و توجیه مبانى عقیدتى اسلام در بعضى از عرصه ها ناممکن شود بیشترین تلاش در این راه از سوى یهودیانى صورت گرفت که به ظاهر اسلام آورده بودند ولى پیوسته با جعل احادیث و اخبار بى اساس درصدد تخدیش و تزلزل مبانى مکتب بر مىآمدند . هر چند با پایمردى و ممارست مجدانه علماى عظام اسلام این توطئه ها در سطح وسیعى افشا و بى اثر گردیده ولى زیان هاى حاصله از این رهگذر نیز کم نبوده است . این مبارزه هم اکنون نیز با شدت و حدت قابل توجهى در جریان بوده که براى نمونه به مورد زیر مى توان اشاره نمود :

حسب اعلام دفتر مفتى اعظم لبنان در بیروت , رژیم صهیونیستى تغییراتى در متن قرآن کریم داده و نسخه هایى از این قرآن تحریف شده را در سطح جهان توزیع کرده است . بر اساس نوشته ماهنامه دار الافتاء به نام الفکر الاسلامى , 160 آیه از قرآن حذف و برخى از آیات به سور دیگرى منتقل شده است . آیه هاى حذف شده مربوط به یهودیان و تاریخ گذشته آنها و تخلفات آنها از تعهداتشان نسبت به خدا بوده است . . . و تاکنون یک میلیون نسخه از آن از بیروت بتمام نقاط جهان توزیع شده است (کیهان 10 مهر 1362  )

اهمیت مبارزه با جعل و نشر این اخبار و احادیث و روایات به حدى بوده است که از قدیم الایام علوم مختلف از قبیل درایه و رجال و تأسیسات فقهى دیگرى پدید آمده است . در اصطلاح اهل حدیث به این گونه احادیث ( مجعولات) و ( اسرائیلیات ( مى گویند .

براى روشن شدن آنچه که به نحو کلى گذشت , ذیلا سعى مى شود سه تن از محدثین دروغگو معرفى شوند و به پاره اى از مجعولات آنان نیز اشاره گردد , سپس شرایط راویان خبر بدنبال خواهد آمد


1 - کعب الاحبار ابا اسحق کعب بن ماتع معروف به ( کعب الاحبار ) یکى از روحانیون سرشناس یهودى است که در زمان خلیفه دوم مسلمان شد و با زیرکى و مهارت خاصى بزودى خود را به مقامات حکومتى نزدیک کرد . او تبحر زیادى در نقل تاریخ و قصص و اخبار و احادیث از خود نشان داد به طورى که در اندک مدتى به عنوان محدث معروفیت یافت .

با وجود آن که از همان ابتدا نشانه هاى تزویر و نیرنگ در کارش آشکار شد به نحوى که حسب منقول , خلیفه دوم رسما او را از نقل حدیث ممنوع ساخت , مع ذلک در زمان عثمان مجددا کارش بالا گرفت و از مقربان خلیفه شد . این تقرب به حدى بود که حتى به ابوذر غفارى در نقل حدیث و تفسیر و توضیح مسائل اسلامى ترجیح یافت . وى پس از عثمان به شام رفت و به عنوان مشاور رسمى معاویه انتخاب گردید .


اجماع یعنی اتفاق نظر علما در امری از امور دینبه طوری که کاشف از رای معصوم (ع) باشد


پس با این تعریف،متوجه می شویم که هر اتفاق نظری اجماع نیست ( هر اتفاق نظری اجماع اصولی نیست ) بلکه اجماع اصولی آن است که فقها در آن اتفاق نظر داشته باشند و نه مردم عوام ( غیر فقهاء )

خبر متواتر خبرى است که ناقلینش بتعدادى باشند که مواضعه و تبانیشان براى نقل خبر نادرست بعید باشد و به صدق گفتارشان یقین حاصل شود . مثلا اگر مواضعه 2 و 3 یا 4 نفر براى جعل خبر بى اساس ممکن باشد , هرگاه مخبرین تعدادشان براى مثال به 30 یا 40 نفر برسد احتمال تبانى براى نقل خبر کذب به حداقل مى رسد و همین امر باعث حصول یقین بر صحت خبر مى شود , این را مى گویند خبر متواتر

خبر واحد خبرى است که به اندازه تواتر نباشد یعنى اصطلاحا خبر غیر متواتر را خبر واحد مى گویند . خبر واحد لزوما به معناى آن نیست که خبر دهنده یک نفر باشد , بلکه ممکن است راویان خبر بیش از یک نفر باشند ولى تعداد آنها به حدى نباشد که بر آن خبر عنوان تواتر اطلاق گردد .

 

 منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

 مصالح مرسله

یکى دیگر از دلائل معتبره نزد عده اى از علماى اهل سنت "  مصالح مرسله " مى باشد که از آن گاهى به " استصلاح " ( اصول الفقه خضرى ص 302  ) و زمانى به "  استدلال " ( ارشاد الفحول ص 242  ) نیز تعبیر مى کنند .

مصالح جمع مصلحت است , غزالى در تعریف آن مى گوید : مصلحت , جلب منفعت و یا دفع ضرر است ولى در مقام مقصود جلب منافع و دفع مضار دنیوى و مقاصد آدمى نیست بلکه منظور حفظ مقاصد شارع مى باشد که مهم ترین آن حفظ دین , نفس , عقل و مال آدمیان است ( المستصفى ج 1 ص  104) . مرسله از ریشه ارسال اشتقاق یافته , یعنى : رها شده , و استصلاح یعنى : مصلحت اندیشى . منظور از مصالح مرسله و یا استصلاح در اصطلاح فقهاى عامه یعنى حکم نمودن و فتوى دادن بر مبناى مصلحت اندیشى و رعایت مصالحى که ملحوظ نظر شارع مقدس قرار نگرفته بلکه از دیدگاه شارع[ رهاشده ] و حکمى به مقتضاى آن صادر نگردیده است . و داخل در هیچ حکم کلى و جزئى شارع قرار نگرفته باشد .

توضیح این که همان طور که در مبحث عقل اشاره شد , تردیدى نیست که احکام صادره از سوى شرع انور اسلام مبتنى است بر مصالح و مفاسد , تمامى واجبات بدان خاطر بر بندگان واجب گردیده که مصلحتى داشته اند و محرمات بخاطر مفاسد ممنوع شده اند , علماى امامیه پس از اذعان و تصدیق به این حقیقت : اضافه مى کنند که مصالح و مفاسد هر چند زیر بناى احکام مى باشند ولى در عین حال چنین نیست که بتوان در غیر صورت تنصیص و تصریح به صرف ملاحظه مصلحت و یا مفسده اى حکم بر وجوب و یا حرمت شرعى صادر نمود , بلکه منحصرا محدوده بیانات واصله از سوى شارع مقدس بایستى مبناى استنباط و استخراج احکام قرار گیرد و نبایستى از آن محدوده به هیچ وجه فراتر رفت .

ولى علماى عامه اکثرا مصالح و مفاسد را به سه دسته تقسیم مى کنند :

الف ) آنهائى که شارع مقدس مطابق آنها حکم صادر نموده است و مصالح را واجب و مفاسد را حرام دانسته است ,

ب ) آنهائى را که هر چند عقل بشر مصلحت و یا مفسده تشخیص داده ولى شارع مقدس با نظر عام الشمول و واقع بینانه خویش تخطئه کرده و به عکس درک بشر , ممنوع و یا واجب ساخته است ,

ج ) مواردى است که از نظر شارع رها شده و ملحوظ نظر او قرار نگرفته و هیچ حکمى بر حرمت و یا وجوب , صحت و یا بطلان آن صادر نگردیده است .

منظور از مصالح مرسله , دسته سوم است که در این گونه موارد مى گویند بایستى به مقتضاى مصلحت , حکم بر وجوب و در مفاسد و مضرات , حکم بر حرمت صادر گردد . مثلا معامله شخصى که بدهى وى بیش از دارائیش باشد ( دین مستغرق ) بنظر فقهاى حنبلى و حنفى باطل است . مبناى فقهى این حکم جز رعایت مصالح مرسله نمى باشد . به موجب قواعد و اصول اولیه حقوقى صاحب مال قبل از آنکه توسط دادگاه محجور گردد مجاز در تصرف مى باشد و مجوز قانونى جهت ممنوع المعامله ساختن وى وجود ندارد , ولى فقهاى مزبور با توجه به اینکه چنین شخصى ممکن است با مبادرت به بیع و یا هبه و صلح خود را تهى دست و از این طریق موجب ضرر و زیان بر طلبکاران گردد , و این خلاف مصالح است , لذا معاملات او را غیر نافذ مى دانند . در قانون مدنى ایران , ماده 218 نیز به همین جهت تنظیم شده بود: هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست . این ماده پس از انقلاب مقدس اسلامى , در تاریخ 8 10 62 از قانون مزبور حذف گردید .

ادله حجیت استحسان :

براى حجیت استحسان به ادله نقلى و عقلى استناد شده است .

الف ) دلیل نقلى :

1 - آیه شریفه : و اتبعوا احسن ما انزل الیکم پیروى کنید بهترین چیزى را که به شما نازل شده است ( سوره زمر آیه 55 )

2 -  آیه شریفه : فبشر عباد الذین یستمعون القول فیتبعون احسنه بشارت ده بندگان مرا , آنانکه تمام گفتارها را مى شنوند و بهترین آنها را پیروى مى کنند ( سوره زمر آیه 18 )

3 -  حدیث ابن مسعود که گفته است: ما راه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن آنچه را که مسلمانان نیک بشمارند نزد خداوند نیز پسندیده خواهد بود ( المستصفى غزالى ج 1 ص 274  )

4 -  آیه شریفه : ما جعل علیکم فى الدین من حرج شما در دین حرجى قرار نداده است ( سوره حج آیه 78 )

5 -  آیه شریفه : یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر خداوند براى شما راحتى و آسانى را مى خواهد و سختى را نمى خواهد . » سوره بقره آیه185 

اجماع در مورد استفاده از حمام هاى عمومى است . با آن که معلوم نیست میزان مصرف آب چقدر است علاوه بر آنکه نرخ مقطوعى هم همیشه براى آن معین نبوده است , و این نوع معامله در هیچیک از عقود شرعیه داخل نبوده و تنها راه حل و شرعى نمودن آن , تمسک به عسر و حرج و قاعده استحسان است . » قوانین الاصول ج 2

 

دلیل عقلى :

شاطبى در کتاب الموافقات براى حجیت استحسان بدلیل عقلى نیز متمسک شده که خلاصه آن چنین است : استدلال به قیاس به این استناد است که وجود مصلحت و مفسده مورد دست یابى قرار مى گیرد , حال اگر عمل بقیاس در یک مورد مستوجب مفسده باشد , تردیدى نیست که باید مطابق مصلحت عمل نمود نه بمقتضاى قیاس ( الموافقات جلد چهارم  )


کاربرد سیره :

در مواردى که سیره , آنهم از نوع حجت و معتبر آن , بر فعل و یا ترک فعلى اقامه گردد چه مقدار بهره و نتیجه مستفاد مى شود . به عبارت دیگر , توسط سیره چه حکمى را مى توان به اثبات رسانید ؟ آیا اگر سیره بر فعل واقع گردد مى توان وجوب آن را استنباط نمود ؟ و یا اگر سیره بر ترک فعل قرار گیرد مى توان براى حرمت , به آن تمسک جست ؟

محققین از علماى اصول گفته اند در موارد سیره بر فعل , حد اعلاء و نهایت محصول آن تنها جواز و عدم حرمت عمل مزبور خواهد بود و به هیچ وجه نمى توان براى وجوب , به سیره استناد نمود . و همچنین نهایت محصول سیره بر ترک فعل , عدم وجوب است و نمى توان براى حرمت به آن متمسک شد . مثلا اگر در جامعه مسلمین ملاحظه گردد که عملى میان مسلمانان رائج بوده و هیچ گاه ترک نمى شود , نمى توان براى وجوب عمل مزبور به رواج عملى آن تمسک نمود , زیرا نفس عمل هیچگونه لسان گویا و مشخصى ندارد که بیان کننده وجه آن باشد . تنها آنچه متیقن است اینکه آن عمل حرام نیست و با منتفى شدن احتمال حرمت عمل , چهار احتمال دیگر از احکام پنج گانه باقى مى ماند : اباحه , کراهت , وجوب و استحباب , و چون دلیلى بر تعیین هیچ یک از محتملات وجود ندارد , تنها جامع مشترک بین محتملات , یعنى اصل جواز , مستفاد آن خواهد بود .

البته در بعضى از موارد , مداومت و استمرار عملى مسلمانان که حاکى از تقید خاص آنان باشد مى تواند دلیلى بر رجحان عمل نیز قرار گیرد

 

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

حجیت اقسام مفهوم موافق در اصول فقه:

الف: قیاس اولویت » حجت است

ب: قیاس ساده اصولی » حجت نیست