منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها
تخصیص یعنی :

خارج کردن فرد یا افرادی از حکم عام .

               

 مثال  1) =>  *   جمله اول ( عام )          >>  همه دختران باید به کلاس تیراندازی بروند .  

                   *   جمله دوم ( خاص )       >>  دختران زیر 18 سال نباید به کلاس تیراندازی بروند .

 

مثال 2)  =>  *   جمله اول ( عام )         >>  به تمام دانشمندان احترام بگذار .

                  *   جمله دوم ( خاص )      >>  به دانشمندان ظالم احترام نگذار .

 


قیاس

یکى از مسائلى که از دیر باز مورد اختلاف شیعه و اهل سنت بوده , سندیت قیاس است . یعنى این که آیا قیاس مى تواند جزء منابع فقه باشد یا خیر ؟

مخالفت با قیاس از شعارهاى شیعه بوده و از سوى علماى امامیه در طول تاریخ پیگیرانه مطرح شده است , از طرف دیگر در میان اهل سنت فرقه ظاهریه که از پیروان داود بن خلف هستند و نیز حنبلى ها چندان ارزشى براى قیاس قائل نیستند .

اولین کسى که به قیاس اهمیت داد ابوحنیفه بود و به نفع حجیت قیاس موضعگیرى کرد .

ابوحنیفه در این جهت تا آنجا پیش رفت که به رأس القیاسیین مشهور است .

بعد از او فرقه مالکى و شافعى نیز کم و بیش به حجیت قیاس معتقد شدند . فرق طرفدار قیاس در حجیت آن آنقدر مبالغه کردند که با وجود اجماع , نتایج حاصله از قیاس را بر آن رجحان دادند . کار این فرق بالا گرفت و بتدریج به اهمیت و حجیت قیاس افزوده شد , به طورى که در حالت تعارض نتایج حاصله از قیاس با اخبار و احادیث , قیاس را راجح دانستند . حتى در برخى از موارد که قیاس با ظاهر کتاب مغایرت نشان مى داد با ترجیح دادن قیاس , ظاهر کتاب را تأویل مى کردند . در مقابل , فرقه امامیه به پیروى از رهبران راستین خود سخت با قیاس مخالف شدند و این موضع را تا هم اکنون نیز حفظ کرده اند

 

اینک به نقل چند حدیث از اهل بیت علیهم السلام در مورد قیاس مى پردازیم :

1- حضرت امام صادق ( ع ) کلامى دارد که مى فرماید : ان الدین اذا قیست محقق - اگر در امور دینى قیاس رائج بشود , دین از بین مى رود .

2 - روایتى دیگر از امام صادق ( ع ): نهى رسول الله عن الحکم بالرأى و القیاس . قال : و اول من قاس ابلیس و من حکم فى شىء من دین الله برأیه خرج من دین الله . رسول الله از حکم کردن با رأى و قیاس نهى نموده و فرموده است : اول کسى که قیاس کرده شیطان بود و هر کس در چیزى از دین خدا با رأى خود حکم کند , از دین خدا خارج شده است .

3 - على علیه السلام مى فرماید : من نصب نفسه للقیاس لم یزل دهره فى التباس - هر کس خودش را با قیاس آشنا سازد همواره در اشتباه خواهد بود .

4 - على بن الحسین ( ع ) مى فرماید : من کان یعمل بالقیاس هلک - هر کس به قیاس عمل کند هلاک مى گردد .

5 - امام صادق ( ع ) مى فرماید : ان السنة لا تقاس , الا ترى ان المرأة تقضى صومها و لا تقضى صلوتها ان السنة اذا قیست محقت -  سنت قابل قیاس نیست , مگر نمى بینید که زن روزه خود را قضا مى کند ولى نماز خویش را قضا نمى کند , سنت اگر قیاس شود از بین مى رود .


چرا اهل سنت به قیاس متوسل شدند و در باب حجیت آن مبالغه کردند ؟

اهل سنت به جهت این که از سرچشمه علوم اهل بیت فیض کامل نبردند و بعلت عدم اعتقاد به امامت از این فیض عظیم محروم شدند و منبع احکام را به کتاب و سنت رسول الله منحصر دانستند , آنجا که در برخورد با مسایل و حوادث روز پاسخى در کتاب و سنت پیغمبر ( ص ) نیافتند بناچار براى جبران این نقیصه به قیاس توسل جسته و نام این عمل را اجتهاد به رأى  گذاشتند .

تا قرن پنجم مفهوم اجتهاد مترادف با قیاس بود و آنها که به قیاس و استحسان و استصلاح عمل مى کردند مجتهد نامیده مى شدند . و چون شیعه به قیاس استناد نمى جست بنابر این از اجتهاد به معناى فوق الذکربرى بود . از قرن پنجم به بعد اجتهاد نزد شیعه چهره حقیقى خود را باز یافت , یعنى اجتهاد واقعى که همان حمل فروع بر اصول است .

اجتهاد اهل سنت دست مجتهد را تا حد زیادى براى افتاء باز مى گذاشت و درصد بالایى از خطاهاى مجتهد را قابل قبول و گذشت مى دانست . براى نمونه , عامه یزید بن معاویه را با وجود ارتکاب آن همه عمل شنیع , خلیفه مى دانند و با سیستم توجیه اشتباهات و خطاهاى مجتهدین , عمل او را در کشتن اولاد پیغمبر ( ص ) توجیه مى کنند . وقتى پرسیده مى شود این عمل چگونه قابل توجیه است ؟ پاسخ مى دهند : اجتهد و اخطأ - یعنى اجتهاد کرد و به خطا رفت .

موضوع قابل اغماض بودن خطاى مجتهد داراى سابقه تاریخى است و منشأ آن به صدر اسلام مى رسد . در زمان خلیفه اول , که بدنبال جریان سقیفه به خلافت برگزیده شد , خالد بن ولید که یکى از عناصر مؤثر در بقدرت رسیدن ابوبکر بود جهت اخذ زکوة و مالیات به اطراف اعزام شد , خالد به قبیله اى مى رسد و از آنها مطالبه زکوة مى کند ولى آن قبیله که به حقانیت و خلافت على ( ع ) عقیده داشتند مى گویند چون چندى پیش حضرت رسول ( ص ) على ( ع ) را به جانشینى برگزیده ما او را به رسمیت و خلافت مى شناسیم , لذا به فرستاده ابوبکر زکوة نمى دهیم , خالد بن ولید که جوانى خشن و شهوتران و بیرحم بود در قبال این موضعگیرى بر حق و عادلانه به یکى از سیاهکاریهاى شرمآور تاریخ دست مى زند , تفصیل ماجرا از این قرار است که خالد دستور مى دهد رئیس قبیله را گردن بزنند و همان شب با همسر او عروسى و زفاف مى کند و براى طبخ گوسفندى که بمناسبت این پیروزى ذبح شده بود دستور مى دهد که سر مالک بن نویره ( همان رئیس قبیله ) را زیر دیگ بگذارند و با آن غذا بپزند , پس از بازگشت خالد اظهار مى دارد چون این قبیله کافر شده بودند دست به چنین عملى زده است , ولى سرانجام واقع مکشوف مى گردد و پس از کشف این جنایت هولناک , براى تبرئه خالد که در جریان سقیفه نقش مؤثرى داشت در صدد توجیه عملش بر مىآیند , عمر مى گوید : اجتهد و اخطأ . بعد از این ماجرا عبارت مزبور بارها مورد استعمال اهل تسنن واقع شده است

 


 

تعریف قیاس

قیاس این طور تعریف شده است : اثبات حکم فى محل بعلة لثبوته فى محل آخر بتلک العله

براى فهم بیشتر , توضیح عبارت فوق چنین است : حکمى در موردى صادر شده است , فرضا در شرع مقدس آب انگور جوشیده حرام گردیده و بیش از این نیز شارع توضیحى نداده است , و فقط گفته است : الخمر حرام , حال مى خواهیم بدانیم که آیا آبجوهم حرام است یا خیر ؟

براى اینکار این طور استدلال مى کنیم : آب انگور جوشیده چون مسکر است حرام است , و بعد نتیجه مى گیریم چون آبجوهم مسکر است پس حرام است . این را در اصطلاح اصول قیاس مى گویند .

با توضیحاتى که داده شد ترجمه جزء بجزء عبارت مذکور بدین قرار است : اثبات حکم فى محل، یعنى قیاس عبارت است از اثبات نمودن حکمى ( مثل حرمت ) در یک موردى ( مثلا آبجو ) ( لعلة ) به خاطر علتى ( مانند اسکار ) لثبوته فى محل آخر ) به خاطر ثبوت همان حکم ( حرمت ) در محلى دیگر ( آب انگور ) , ( بتلک العله )  به واسطه همان علت ( اسکار ) این بود تعریف و چگونگى دلیل قیاس و چنانچه آشکار گشت شیعه اینگونه استدلال را قبول ندارد و لذا مستند قائلین به حرمت آبجو ادله دیگرى است نه قیاس .

 

 

ارکان قیاس :

در قیاس چهار رکن ملحوظ است :

رکن اول مقیس یا فرع که آن را محل اول نیز مى گویند ( مانند آبجو در مثال گذشته )

رکن دوم مقیس علیه یا محل ثانى , یعنى آنچه به آن قیاس شده است و به تعبیر دیگر اصل و ریشه قیاس ( همانند خمر در آن مثال )

رکن سوم یک علت مشترک که جامع بین دو محل باشد ( در مثال بالا مسکر بودن است )

رکن چهارم نتیجه که همان حکم حرمت آبجو است .

قیاس اصولى با قیاس منطقى تفاوت بسیار دارد , قیاس اصولى معادل تمثیل در منطق است و قطع آور نیست , ولى قیاس منطقى اطمینان بخش است . توضیحا مى گوئیم اگر علت حرمت در مثال بالا منصوص باشد , یعنى چنانچه شارع فرموده باشد : الخمر حرام لانه مسکر - خمر حرام است چون مسکر است ، در مورد هر ماده سست کننده دیگرى از جمله آبجو بواسطه داشتن ملاک و ضابطه روشن یعنى علت حرمت که همان سستى و اسکار است , به راحتى حکم به حرمت مى دادیم . این را در اصول مى گویند قیاس منصوص العله  که نزد شیعه داراى اعتبار بوده زیرا که موجب قطع و یقین است .

 

 

 

دلائل حجیت قیاس از نظر عامه :

اهل سنت براى حجیت قیاس به اکثر ادله اربعه یعنى کتاب و سنت و اجماع تمسک جسته اند . در استدلال قرآنى به آیاتى نظیر آیات آخر سوره یاسین استناد مى کنند . قرآن مى فرماید : و ضرب لنا مثلا و نسى خلقه قال من یحیى العضام و هى رمیم . قل یحییها الذى انشأها اول مرة و هو بکل خلق علیم (سوره یس آیه 78 و 79  )

ترجمه : آن مرد مثلى براى ما زد و آفرینش خود را فراموش نمود استخوان پوسیده اى را آورد و بهم مالید و خاک نرم کرد و فوت کرد و رو به پیغمبر اکرم نمود و گفت چه کسى مى تواند این استخوان را دوباره زنده کند , در حالیکه الان یک خاک نرم است ؟ قرآن نقل میکند که خدا به پیغمبر مى فرماید : قل یحییها الذى انشاها اول مرة و هو بکل خلق علیم

یعنى اى پیغمبر در جواب این مرد بگو این استخوان را زنده خواهد کرد همان کسى که اولین بار زنده کرده و حیات به آن داده است .

اهل سنت به این آیه تمسک مى کنند و آن را دلیل قیاس مى دانند . و مى گویند خدا در قبال سؤال با یک قیاس پاسخ داده است[ . ( همان خدایى که بار اول ، این یک قیاس است , در حالى که به هیچ وجه قابل توجیه نیست و ناگفته پیداست که مفاد آیه مزبور هرگز از مصادیق قیاس محسوب نمى گردد .

مثال دیگر : فاعتبروا یا اولى الابصار ( سوره حشر آیه 2 ) اى صاحبان بصیرت عبرت بگیرید . اهل سنت اعتبار را از ماده " عبور " گرفته و با تمسک به این آیه مى گویند خدا دستور داده است که باید از مواردى که حکم آن نازل شده  است عبور کرده و به مورد دیگر سرایت داد . در حالى که مى دانیم " اعتبار " مصدر باب افتعال و مصدر ثلاثى مجرد آن " عبرة " است , در این صورت هیچ ارتباطى به مسئله مورد بحث آنها ندارد .

عامه براى حجیت قیاس به روایاتى نیز استناد کرده اند : از جمله : مکالمه حضرت رسول اکرم ( ص ) با معاذ بن جبل است . آن بزرگوار هنگامیکه مى خواست او را براى قضاوت به یمن بفرستد ضمن سؤالاتى از وى پرسید : اگر آنچه را که مى خواهى در کتاب خدا و سنت رسول الله نیافتى چه مى کنى ؟ معاذ عرض مى کند :  اجتهاد به رأى مى کنم ، سپس حضرت با عبارتى کوتاه از وى تمجید مى نماید ( ملل و نحل شهرستانى , عدة الاصول شیخ طوسى ) . اهل سنت مى گویند منظور معاذ از این گفته عمل کردن طبق قیاس بوده که پیامبر اکرم ( ص ) نیز عمل او را مورد تأیید قرار داده است .

البته باید متذکر گشت که بدلائل بسیار نیرومندى این استناد نیز مردود بوده که بحث تفصیلى آن در حوصله این گفتار نیست .

اهل سنت از اجماع نیز براى اثبات حجیت قیاس استمداد مى جویند , و مى گویند پیشوایان و علماى دین قیاس مى کرده اند . و براى اثبات این مدعا به عمل خلیفه دوم استناد مى نمایند که اجتهاد به رأى مى نموده . چنانکه گفته است : متعتان کانتا محللتان فى زمن رسول الله فانا احرمها  - ترجمه : دو متعه در زمان پیغمبر بود که پیغمبر آنها را حلال دانسته و من آنها را حرام مى کنم ( یکى حج تمتع و دیگرى متعه نکاح این از مصادیق اجتهاد به رأى است . و چون اجتهاد به رأى همان قیاس است , پس به همین دلیل قیاس نیز حجیت دارد .

البته در این جهت بحثى نیست , بلکه مورد مناقشه بین شیعه و اهل سنت این است که این اجتهاد به رأى بمعنى قیاس نیست و این دو مربوط به دو مقوله متفاوتند . و چه بسا از اصحاب و پیشوایان مذهبى اجتهاد برأى مى نمودند ولى با قیاس مخالف بوده اند . مثلا حضرت على ( ع ) که به تصدیق اهل سنت از افراد بارز اهل حل و عقد است , با این وجود شدیدا با قیاس مخالف بود . پس این چگونه اجماعى است که علماى بزرگ صدر اسلام نظیر على ( ع ) علیه آن موضعگیرى مى کردند . بنا به مراتب بالا این دلیل هم استحکامى ندارد و هم تاب دفاع را دارا نیست .

 

 

قیاس منصوص العله :

معناى قیاس نزد شیعه و اهل سنت متفاوت است . قیاس مورد قبول شیعه قیاس منصوص العله یا قیاس منطقى است که قطع آور است . در این نوع قیاس شارع علت و فلسفه حکم را بیان مى کند و جائى براى اجتهاد شخصى باقى نمى ماند . مثلا اگر گفته شد : الخمر حرام لانه مسکر , علت حرمت خمر به دنبال حکم آمده است , به همین جهت آن را منصوص العلة مى گویند . با یک استنتاج منطقى مى توانیم افراد و مصادیقى را که تحت حکم فوق قرار مى گیرند مشمول حرمت بدانیم . مثلا حکم کلى داریم که کل مسکر حرام ،  مى خواهیم بدانیم آیا نبیذ ( شراب خرما ) هم حرام است یا نه ؟ چون ملاک و علت و فلسفه حرمت اسکار است , با برقرارى و ترتیب یک کبرا و صغراى منطقى به نتیجه مطلوب مى رسیم , و در مثال بالا صورت قیاس بشرح زیر خواهد بود :

صغرى : نبیذ مسکر است

کبرى : هر مسکرى حرام است

حکم : پس نبیذ حرام است

قیاس مورد نظر اهل سنت معادل تمثیل منطقى است و قطع آور نیست . زیرا تشخیص و استخراج فلسفه حکم در این مورد توسط بشر صورت مى گیرد . و مسلم است که نمى تواند کامل باشد و با منظور شارع مغایرت خواهد داشت . به همین جهت قیاس منصوص العله نزد شیعه حجیت دارد و قیاس مورد نظر اهل سنت حجیتى نداشته و باطل است .


قیاس ادنی قیاسی است که در آن ، علت حکم در فرع ، کمتر و ضعیف تر از اصل است

مثلا اگر پذر به فرزندش بگوید ، دروغ نگو زیرا حرام است حال اگر فرزند حکم دروغ به صورت شوخی را نداند قیاس می کند و می گوید دروغ شوخی هم حرام است

 

اگر دقت کنید در این مثال علت حکم ( حرمت ) در اصل( دروع به طور جدی) قوی تر و بیشتر از فرع ( دروغ به طور شوخی) است

آیا تقلید از میت جائز است ؟

تقلید از میت   :

* تقلید استمراری ( بقاء بر تقلید از میت )

* تقلید ابتدائی از میت   

         

اگر فردی بخواهد از مجتهدی که مرده است تقلید کند ، دو حالت دارد  :

یا اینکه فرد ، مقلد مرجع تقلید است و مرجع تقلید فوت کند .

یا اینکه فرد مقلد مرجع تقلید نیست و مرجع تقلید فوت کند .          

 

در حالت اول اگر مقلد بخواهد به تقلید خود از مرجع(که فوت کرده)،ادامه دهد،به این نوع تقلید،تقلید استمراری می گوییم(یعننی بقا بر تقلید از میت)

در حالت دوم اگر فرد بخواهد از مرجع تقلید(که فوت کرده )تقلید کند در حالی که قبلا این مجتهد مرجع تقلید او نبوده و فرد اکنون می خواهد شروع به تقلید از او کند به این نوع تقلید ،تقلید ابتدایی می گوییم.

 

نتیجه:

اگر کسی بخواهد از مجتهدی که فوت کرده تقلید مند :

1)تقلید استمراری(بقا بر تقلید)   

 الف : برخی علما میگویند جایز نیست

ب : اکثر علما می گویند : جایز است

 

2 ) تقلید ابتدایی:

الف : برخی علما می گویندجایز است

ب: اکثر علما می گویند جایز نیست

 

یکی دیگر از راه های کاشفیت اجماع،اجماع حدسی است

منظور از این روش چیست؟

علماء خیلی کم پیش می آید که با هم در یک مسئله به یک شکل اجماع و اتفاق نظر کنند،حال اگر علماء در یک مسئله با هم اجماع کنند و با هم اتفاق نظر هم داشته باشند، در این مورد ما حدس می زنیم که این نظر همان نظر معصوم (ع) است

 اجماع منقول 2 قسم است :

1 - اجماع منقول متواتر : یعنی احماع منقولی که تعداد نقل کنندگان آن زیاد است و به حد تواتر رسیده است و به حد تواتر رسیده است

2 – اجماع منقول واحد:  یعنی احماع منقولی که تعداد نقل کنندگان آن کم است و به حد تواتر رسیده است و به حد تواتر نرسیده است

1-عرف مقارن: عرفی که همزمان با پیدایش چیز دیگری به وجود آید: مثلا فرض کنید اگر همان روزی         که اولین عقد بیع رخ داد، همان روز یکسزی از اعمال که مربوط به بیع اند به طور عرفی همزمان با آن به وجود آیند.

2- عرف غیر مقارن: عرفی که پس از پیدایش عرف دیگری بوجود آید.

مثلا فرض کنید مدتی پس از روزی که اولین عقد بیع رخ داد، یکسری اعمال که مربوط به بیع اند در مورد عقد بیع بین مردم عرف شوند.

پس: در عرف مقارن،ایجاد عمکل وایجاد عرف در یک زمان نیستند .

 حجیت انواع خبر :

 الف ) متواتر :

 

 1 .لفظی .......................... حجت است

 2 . معنوی .......................... حجت است

 3 . اجمالی .......................... حجت است

 

 ب) واحد

 1 . صحیح .......................... حجت است

 2. موثق.......................... حجت است

 3 . حسن.......................... حجت است

 4 . ضعیف.......................... حجت نیست

 

وقتی واضع بخواهد لفظی را برای معنایی قرار دهد ، باید معنا را در ذهن خود تصور کند و لفظی را برایش قرار دهد:
حال:
1- لفظ و معنا جزیی هستند . مانند اسمهایی مثا ایران و علی و حسن و جواد و دریای مازندران و دانشگاه تهران
به این حالت،وضع خاص موضوع له خاص می گوییم

2- هم لفظ و هم معنا کلی باشند: مثل ضمیر ها 
به این حالت وضع عام و موضوع له عام  می گوییم

3- معنا کلی و لفظ جزیی است 
به این حالت وضع عام موضوع له خاص می گوییم

4- معنا کلی و لفظ جزیی است ( این قسم غیر ممکن است )
به این حالت وضع خاص موضوع له عام  می گوییم

 قیاس جلی :

اگر بگویند شراب انگر حرام است زیرا مست کننده است . حال ما اگرحکم خوردن شراب سیب را ندانیم و بخواهیم قیاس کنیم می گوییم شراب سیب هم حرام است زیرا مست کننده است . در این مثال ما قطعا می دانیم که تفاوت اصل ( شراب انگور ) و فرع ( شراب سیب ) تاثیری در حکم ( حرمت) ندارند

پس اگر ما قطعا بدانیم که تفاوت اصل و فرع ، تاثیری در حکم ندارند ، این نوع قیاس ، قیاس جلی است.

 

قیاس خفی :

قیاس خفی قیاسی است که از آن در کنار قیاس جلی بحث می شود.

 

قیاس جلی : ما قطعا بدانیم که تفاوت اصل و فرع ، تاثیری در حکم قضیه  ندارند

قیاس خفی :ما قطعا نمی دانیم که تفاوت اصل و فرع ، تاثیری در حکم  قضیه ندارند

 

مثال :

اگر بگویند که هر گاه فردی دیگری را با یک ضربه کشت ، او را با یک ضربه می کشیم( قصاص می کنیم)، حال در مورد فردی که دیگری را با چند ضربه می گشد به طور قطع نمی دانیم که باید او را با یک ضربه قصاص کنیم یا با چند ضربه

 

در این مثال ما نمیدانیم که تفاوت اصل( با یک ضربه کشتن) و فرع( با چند ضربه کشتن) در حکم ( چگونگی قصاص ) تاثیری دارد یا نه