منابع ازمون وکالت 97

پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها

مشروط و مطلق

احکام تکلیفى در شرع اسلام نسبت به چند امر مشروط است بدین معنى که اگر یکى از آنها موجود نباشد تکلیف و حکمى از طرف شارع متوجه نخواهد بود پس براى موجود شدن اصل تکلیف , هر تکلیفى باشد , چنانکه گفته اند : چهار امر در اسلام مورد اعتبار قرار یافته است . این مورد که بنام شراط عامه تکلیف خوانده شده بدین قرار است :

1 - عقل

2 - قدرت

3 - بلوغ

4 - علم

 

آنچه به مطلق و مشروط منقسم شده مطلق واجب نیست زیرا نمیتوان واجب را نسبت بشرائط یاد شده بدو قسم منقسم ساخت بلکه واجب از این لحاظ همیشه مشروط است .

بنابراین باید گفت واجب پس از لحاظ مشروط بودنش بچهار امر یاد شده یا وجودش بر امرى دیگر متوقف است یا نه ؟ اگر متوقف باشد مشروط و اگرنه مطلق خوانده میشود .

براى تعریف مطلق و مشروط عباراتى مختلف گفته شده و درباره آنها نقض وابرام فراوانى بعمل آمده است در اینجا کافى است که دانسته شود , چنانکه برخى از محققان گفته است , نسبت باین دو لفظ در فن اصول فقه اصطلاحى مخصوص بهم نرسیده بلکه بهمان معنى عرفى خود در این فن بکار میرود پس منظور از این دو لفظ , که معانى آنها از قبیل اوصاف اضافى است

وجوب از جهت کیفیت مطلوب بودن مکلف به ،به واجب نفسی و واجب غیری تقسیم می شود

واجب را به اعتباراتى , به چند تقسیم , منقسم ساخته اند که از آن جمله است اعتبارات زیر :

1 - به اعتبار تعلق خطاب و تکلیف .

2 - به اعتبار مکلف یا موضوع .

3 - به اعتبار مکلف به یا متعلق .

4 - به اعتبار زمان اداء تکلیف .

5 - به اعتبار مطلوب بودن متعلق تکلیف , به حسب مطلوب بودن ذات آن یا به حسب مطلوب بود غیرش .

6 - به اعتبار لزوم قصد اطاعت و امتثال و عدم لزوم آن .

7 - به اعتبار مقدمات .

 

منفعت علم اصول 


چیزى که لحاظش پیش از عمل و علت تحقق آنست لیکن وجود و تحققش پس از عمل مى باشد بنام غرض وفائده و غایت خوانده شده و چیزى که در طى عملى بدست آید بىآنکه پیش به ذهن آمده یا در ایجاد آن عمل تأثیر کرده باشد بلکه , به حسب ظاهر , به صرف تصادف و اتفاق به حصول پیوندد و عائد گردد بنام منفعت خوانده مى شود .
آنچه علم اصول را بوجود آورده و اکتساب و تحصیل آن را ایجاب مى کند , چنانکه دانسته شد , این است که بر استنباط احکام فرعى اسلامى قدرت به هم رسد لیکن بى گمان دانستن بسیارى از مباحث آن براى استنباط همه احکام و قوانین , دینى باشد یا غیر آن , سودمند است و , در واقع , نه تنها فقیه اسلامى از آن استفاده مى کند بلکه هر کس با حکم و قانون سر و کار دارد و در رشته هاى حقوقى کار مى کند از آن بهره ور مى شود و هر اندازه نسبت بدانستن مسائل آن ورزیده تر و آزموده تر و نیرومندتر باشد در استنباط مقاصد قانونگذار و حل و تصفیه قضایاى قانونى و حتى تشخیص مصالح و مفاسد وضع و رفع قانون ورزیده تر , نیرومندتر و ماهرتر مى گردد .
خلاصه آنکه غرض از علم  اصول خاص لیکن منفعتش عام است پس در همه قوانین مى توان بسیارى از قواعد آنرا بکار برد و در استخراج حکم از آن استفاده کرد .

منبع: تقریرات اصول : خلاصه تقریر و درس محمود شهابی
نویسنده: فربد، عباس

مقدمه داخلى و مقدمه خارجى :

هرگاه واجب مرکب از چند جزء باشد انجام آن واجب متوقف است بر انجام و تحقق تمامى اجزاء , پس رابطه اجزاء با واجب رابطه مقدمى است و در اصطلاح اجزاء را مقدمه داخلى مى گویند . مانند رکوع , سجود و قیام نسبت به نماز . در برابر مقدمه داخلى , مقدمه خارجى قرار دارد که جزء واجب نیست بلکه خارج از واجب , و خود داراى وجود مستقل است . مانند طى مسافت نسبت به انجام فریضه حج . در اینجا بحث در مورد قسمت دوم است , یعنى مقدمه خارجى , زیرا در مورد مقدمه داخلى تردیدى نیست که حکم شارع پس از صدور بر کلیه اجزاء واجب شمول دارد . مضافا به اینکه گروه زیادى از علماى اصول بطور کلى مقدمات داخلى را از اقسام مقدمه محسوب نمى دارند ( رجوع شود به: کفایة الاصول ، محقق خراسانى، ج 1 ، ص 140 )

منبع: مباحثى از اصول فقه،  دکتر سید مصطفی محقق داماد

قاعده استحسان

یکى از قواعدى که در مذاهب اسلامى مورد نظر قرار گرفته , قاعده استحسان است . فرقه هاى حنفى , مالکى و حنبلى آنرا حجت مى دانند ولى مذاهب شیعه , شافعى و ظاهرى سخت با آن مخالفند و حجیتى براى آن قایل نیستند .

 

تعریف استحسان :

استحسان مشتق از حسن بوده و در لغت به معناى نیک دانستن و پسندیدن آمده است . ( استحسنه : عده حسنا ، المنجد  )

دانشمندان عامه هر چند تعاریف مختلفى از استحسان کرده اند ولى غالبا از نظر مضمون نزدیک بهم است . ذیلا تعاریف مشهور استحسان در مذاهب مختلف اهل سنت آورده مى شود :

1 - ابوالحسن کرخى از علماى حنفى مذهب مى گوید: الاستحسان هو العدول فى مسألة عن مثل ما حکم به فى نظائرها الى خلافه لوجه اقوى یقتضى العدول ( المستصفى، غزالى ،ج 1، ص 281 ) : یعنى استحسان آن است که در یک مسأله از حکمى که در نظائر آن است عدول نموده و به خلاف آن رأى دهیم , به خاطر جهت قوى تر .

2 - علماى مالکى استحسان را چنین تعریف کرده اند: الاخذ بمصلحه جزئیه فى مقابل دلیل کلى (موافقات شاطبى ص 205 ) : یعنى برترى دادن مصلحت خاصى در برابر دلیل کلى .

3 - علماى حنبلى آنرا چنین تعریف مى کنند: هو العدول بحکم المسأله عن نظائرها لدلیل خاص من کتاب و سنة : یعنى در مسأله اى , از حکمى که نظائر آن مسئله دارا هستند به دلیل خاصى عدول کنیم .

با امعان نظر در تعاریف گذشته و کلمات آن دسته از علماى عامه که به استحسان عمل مى کنند , معلوم مى شود که استحسان به مفهوم مطلق پسندیدن و فتوى دادن بدون ملاک نیست , بلکه به معنى خارج شدن از مدلول یک دلیل کلى به واسطه وجود مصالح موردى و جزئى است . البته منظور از دلیل کلى که به آن اشاره شد , ادله عقلیه و استنباطاتى است که از قیاس حاصل مى گردد .

استحسان به مثابه استثنائى است که بر پیکر نتایج کلى حاصله از قیاس وارد مى شود . علماى معتقد به نتایج استنتاجات عقلى و قیاس بر این عقیده اند که گاهى احکام حاصله خشک و انعطاف ناپذیر است بصورتى که عمل به آن باعث بروز مفاسدى مى شود , در اینجا با تمسک به استحسان , این نتایج تلطیف و به مصلحت مى شود . براى روشن شدن موضوع مثالى مىآوریم : طبق قاعده کلى مالکیت و اعتبارات مترتب بر آن , کشتن حیوان متعلق به غیر ممنوع و باعث ضمان است , حال اگر شخصى حیوان حلال گوشت دیگرى را مشرف به موت و تلف دید , اجازه دارد آنرا ذبح کند , و با تمسک به قاعده استحسان , که در این مورد رعایت مصلحت صاحب مال است , این ممنوع مجاز مى شود .

در حقیقت باید گفت چون منابع استخراج احکام در نظر علماى اهل سنت محدودتر از شیعه است , براى تعیین تکلیف در مواردى که در این منابع حکمى به صراحت نمى یابند به عقل و قیاس تمسک مى کنند و در مواردى که احکام حاصله از استنتاجات عقلى و قیاس با مصالح موافق نیست به قواعدى مانند استحسان و مصالح مرسله روى می آورند.

محمد بن حسن شیبانى که از شاگردان مشهور ابوحنیفه و از دانشمندان معروف حنفى مذهبى است , در کتاب مبسوط خود مکررا مى گوید: استحسن ودع القیاس استحسان کن و قیاس را رها ساز.

شاطبى از علماى مشهور مالکى مى گوید: مالک و پیروان او بر مبناى استحسان فتوى داده اند (موافقات ج 4 ص 207  )

عموم و خصوص من وجه یکی از نسب اربعه می باشد

دو مفهوم را در نظر بگیرید که هر یک از این دو مفهوم ، علاوه بر این که تمام مصادیق مفهوم دیگر را در بر دارد، مصادیق دیگری را هم در بر دارند

به این دو مفهوم، عموم و خصوص من وجه می گوییم

در قانون حکم کراهت وجود ندارد

چرا که در قانون، مقنن به دنبال الزام است، که یا این الزام به فعل است و یا به ترک فعل 

و کراهت هیچ الزامی ندارد ،لذا جایگاهی در قانون ندارد


جمله خبری در جایگاه انشاءمانند صیغه امر ( هیئت امر ) دلالت بر وجوب دارد 

جمله خبری در جایگاه انشاء مانند جمله ی المومنون عند شروطهم : مومنون باید به شروط خود وفا کنند

در این حمله،ما نه ماده امر داریم و نه هیئت امر و این یک جمله خبری در جایگاه انشاء است که این هم دلالت بر وجوب دارد

وجه افتراق امر و نهی:

1) امر طلبی است با فعل موجبه ولی نهی طلبی است با فعل سالبه

2) انجام دادن امر،متوقف بر وجود داشتن قصد است ولی انجام دادن نهی، متوقف بر وجود قصد نیست