فرق سیره و عرف و عادت :
آنچه به عنوان سیره , به خصوص در فقه امامیه , مطرح است با آنچه که در قانون و نزد حقوقدانان به عنوان عرف و عادت مورد ذکر است , اختلاف فاحش دارد . زیرا عرف و عادت در بسیارى از فرهنگهاى حقوقى از منابع مستقل قانون است . ولى ارزش سیره در فقه , بستگى به احراز موافقت معصوم داشته و مستقلا ارزشى ندارد
در قانون آئین دادرسى مدنى ماده سه آمده است: دادگاههاى دادگسترى مکلفند به دعاوى موافق قوانین رسیدگى کرده , حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد , یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد , دادگاههاى دادگسترى باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.
در تعریف عرف و عادت مسلم مى گویند: منظور از عرف و عادت مذکور در ماده سه آئین دادرسى مدنى , عرف و عادت جامعه است به امرى که در نتیجه تکرار , افراد به آن انس مفرط پیدا نموده اند که عمل بر خلاف , چندان منکر جلوه مى دهد که احساسات افراد را به شدت جریحه دار مى نماید ( حقوق مدنى ج 1 ص17 )
عرف و عادت با مفهوم فوق , همانطور که ملاحظه مى کنید به عنوان یکى از منابع اصلى قانون و نه صرفا تفسیر آن , بکار مى رود . در کلمات بسیارى از حقوقدانان به صراحت این نکته مذکور است که وضع ماده سه آئین دادرسى مدنى بدین منظور است که اولا قانون هر قدر کامل باشد نمى تواند تمام حوائج مردم را پیش بینى کند و به کرات دیده ایم که قانونى را حقوقدان هاى طراز اول با دقت زیاد تهیه مى کنند و فورا , یعنى بلافاصله بعد از تصویب قانون , در آن نواقص و مشکلاتى مشاهده مى شود که باید در عمل رفع گردد . و ثانیا در بسیارى از مسائل قانونى وجود ندارد ( حقوق مدنى ،تألیف دکتر شایگان، ص 51 )
از آنجا که از نظر فقه امامیه , عرف و عادت به اینگونه نمى توانست منبعى براى قانون باشد , لذا در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران مفاد ماده مشارالیها در اصل 167 به این صورت ملحوظ گردیده است: قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر , حکم قضیه را صادر نماید و نمى تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه , از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
از نظر فقه امامیه عرف و عادت اگر مورد امضاء معصوم قرار گیرد , ارزش بسیار قابل توجهى دارد که مى تواند به گونه هاى : سنت تقریرى, سیره عقلاء و سیره متشرعه یا سیره اسلامى مورد استناد قرار گیرد .
البته ناگفته نماند آن چه گذشت در مورد عرف عملى است ولى عرف لفظى , یعنى برداشتهاى عرف از الفاظ و کلمات و یا تشخیص مصادیق بدون تردید حجت است و نزاعى در آن نیست . این همان نکته معروف است که گفته مى شود تشخیص مصداق , کار فقه نیست بلکه مربوط به عرف است . مثلا در شرایط لباس نمازگزار , فقیه از منابع اولیه استنباط مى کند که همراه نمازگزار پوست خز و یا طلا نباید باشد . تا این مقدار به عهده فقیه است , ولى اینکه پوست خز چیست ؟ یا اینکه طلا چیست ؟ دیگر به عرف واگذار شده است . هر چه راه که عرف تشخیص دهد , پوست خز و یا طلا خواهد بود .و نیز گذشته از تفسیر الفاظ , در بسیارى از موارد , شرع مقدس , تحدید حدود را به عرف واگذار نموده است . مثلا از نظر شرعى زوج موظف است که نفقه و مسکن زوجه خویش را تأمین نماید ولى مقدار و تعیین حدود آن به تشخیص عرف نهاده شده است . و یا قرآن کریم مصارف زکوة را بر شمرده ولى اینکه تعریف فقیر چیست ؟ به عرف واگذار شده است . و لذا مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگى عامه مردم از نظر سعه و ضیق , متغیر خواهد بود . مثلا در روزگارى که نوادرى از افراد جامعه داراى وسیله سردکن مانند یخچال بودند , نداشتن آن موجب صدق واژه فقیر نبود و اما در زمان ما که به ندرت افراد فاقد اینگونه وسایل هستند نداشتن هر کدام از این قبیل لوازم موجب صدق واژه فقیر که مستحق دریافت اموال زکوة است , خواهد شد .
منبع: مباحثى از اصول فقه، دکتر سید مصطفی محقق داماد