منابع ازمون وکالت 97

عدم تمسک به عام در شبهات مصداقیه :: پرتال تخصصی فقه و حقوق

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها

عدم تمسک بر عموم عام در شبهات مصداقیه 

در این بحث باید سه نکته را مورد بررسى قرار داد : شبهه مصداقیه , شبهه مفهومیة و جواز تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة , در صورتى که مخصصدلیل لبى باشد نه دلیل لفظى . 

ألف . شبهه مصداقیة . مفهوم این شبهة باید مبین باشد و اجمالى در آن نباشد . پس از آنکه مفهوم مبین بود یعنى اجمال همواره در مصداق بود نه در مفهوم ممکن است نسبت به دخول فردى از افراد در خاص شک کنیم . در واقع , فقط نمى دانیم که این فرد متصف به عنوان خاص است تا از حکم خاص خارج باشد , یا اینکه این شخص متصف به عنوان خاص نیست تا مشمول حکم عام باشد . در بحث ید بر مال, در عموم قاعده ید, این تخصیص وارد شده است که اگر ید أمانى و مأذونه باشد , ضمان ندارد . شک ما در خصوص مورد است , بدین معنى که آیا ید مورد نظر ید أمانى و یا ید عدوانى است . ثمره شک این است که اگر چیزى در دست کسى تلف شود , چنانچه ید أمانى باشد , ضمان ندارد , و اگر ید عدوانى باشد , ضمان دارد . پس شک ما در ید به این نحو مى شود که آیااین ید از أفراد مخصص است یعنى ید أمانى است تا ضمان نداشته باشد یا از أفراد عام است , یعنى ید عدوانى است که داراى ضمان است . کسانى که مى گویند تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة جایز است حکم به ضمان مى کنند و مى گویند در ید مشکوکة باید به عموم عام تمسک کرد . أما کسانى که قائل به جواز تمسکبه عموم عام در شبهات مصداقیة نیستند قائل به ضمان نمى شوند . قول به ضمان ید را , چنانچه ید مشکوکگ باشد , به مشهور فقهاى متقدمین نسبت داده اند . بنابراین قائل به جواز تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه اند . أما جواب آن است که این بزرگان از باب تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة نیست که حکم به ضمان داده اند , بلکه حکمشان از باب أصل منقح موضوع است , یعنى قائل به أصل منقح موضوع است , یعنى قائل به أصل منقح موضوع مى باشند , که استصحاب عدم مأذونیت باشد , بدین بیان که ید مرکب ا زدو أمر استیلاى بر یک چیز و صدور الاذن یا عدم صدور الاذن است . اگر استیلاء مقرون به صدور اذن باشد , ید , ید أمانى است , و اگر استیلاء با عدم صدور اذن مقرون باشد , ید , ید عدوانى مى شود . پس , در اینجاموضوع دلیل ما مرکب از دو جزء است که یک جزء , یعنى استیلا , بالوجدان احراز مى شود و جزء دیگرش بالاصل احراز مى گردد , یعنى مى پرسیم : آیا این استیلاىخارجى مقرون به اذن بوده است تا ید , ید أمانى باشد , یا مقرون به اذن نبوده است تا ید عدوانى باشد ؟ شک نیست که صدور اذن از حوادث است و مسبوق بهعدم أزلى است . مى گوییم : نمى دانیم آیا از مالک در مورد استیلاى خارجى اذنى صادر شده است یا نه . أصل أولیة این است که اذنى صادر نشده باشد همان طورکه قبلا صادر نشده بود و ما همان عدم را تا این زمان مىآوریم و مى گوییم که اکنون نیز اذنى صادر نشده است . پس استیلاء بالوجدان است , و عدم صدور الاذن بالاستصحاب و بالاصل , نتیجتا ید , ید عدوانى و موجب ضمان است . بنابراین , حکم بزرگان متقدم بر وجوب ضمان نه از باب تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة است , بلکه از باب جریان استصحاب عدم صدور الاذن و الاجازة من قبل الممالک مى باشد . ألبته به مفاد لیس تامة که اجازة و اذن وجود پیدا نکرده و این عدم محمولى منسوب است به عدم أزلى و حالت سابقة دارد و اصل در آن جارى مى شود . بنابراین , حق در مقام عدم جواز تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة است , و به هر صورت مخصص که مفهومش مبین باشد , ظهورش از ظهورعام أقوى است . 

گفتیم که شمول عام از براى مخصص به واسطه أصالة العموم و أصالة الظهور در عام است , و أما شمول دلیل مخصص بالنصوصیة است . بنابراین , در جاهایى که مفهوم خاص واقعا بر آن منطبق است و از مصادیق واقعیه خاص است ظهور عام از حجیت مى افتد . زیرا پس از آنکه ثابت شد حجیت خاص أقواى از عام است , مصادیق واقعیه عنوان خاص از تحت حکم عام خارج مى شوند , زیرا ظهورشان بانصوصیة است . در مخصص منفصل نیز هر چند ظهور خاص با ظهور عام معارضة نمى کند , لیکن حجیت این ظهور با حجیت آن ظهور معارضة مى کند . ظهور خاص در افراد واقعیش با ظهور عام در افراد عموم خودش تصادم پیدا مى کند . و چون گفتیم که در یکى ظهور بالنصوصیة است و در دیگرى ظه . ور به ظاهر است , قهرا أظهر مقدم بر ظاهر مى شود . لهذا ظهور خاص مقدم بر ظهور عام مى گردد و آن ظهور را از کار مى اندازد . پس مخصص , چه متصل باشد و چه منفصل , در شبهات مصداقیة , موضوعى از براى تمسک به عموم عام نمى ماند . زیرا تمسک به عموم محتاج به احراز این أمر است که این فرد از مصادیق خاص نیست , از جهت آنکه مصادیق واعیه خاص از تحت عام خارج شده اند . شک در این معنى که آیا فرد مورد نظر از مصادیق افراد واقعیه خاص است یا نه عینا مثل تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه خود عام است . مثلا , در أکرم العلماء  اگر شک در عالمیت فردى کردیم , چه باید کرد ؟ در این باب همه متفقند که در شبهات مصداقیه خود عام نمى توان به عموم عام تمسک کرد . در شک نسبت به مصادیق افراد واقعیه خاص نیز همین گونه است , با این فرق که در اینجا عام ظهور دارد اما این ظهور ظهورى است غیر حجت و بنابراین ظهور حجت که ظهور خاص بالنصوصیة باشد از ظهور عام اظهر و مقدم بر آن است . لهذا , مى گوییم تمسک به أصالة العموم در شبهات مصداقیه مخصص مبین مفهوم مثل تمسک به عموم عام است در شبهات مصداقیه خود عام و هیچ فرقى بین آنها جز این نیست که شبهه مصداقیه مخصص مشمول ظهور عام است , أما شبهه مصداقیه خود عام مشمول ظهور نیست , لیکن ملاک در هر . دو یکى است و آن ظهور حجت است و هر دو در این مرحله متساوى هستند . از این حیث , در هر . دو تمسک به عموم عام تمسک به ظهور غیر حجت است یکى براى خود عام و یکى براى ظهور خاص . بنابراین , چون ملاک و مناط در تمسک ظهور حجت است و در اینجا حجتى در کار نیست , پس فرقى بین این دو نمى باشد . 

ب . شبهه مفهومیة. در شبهه مفهومیة گاه دوران أمر بین أقل و أکثر و گاه دوران أم ر بین متبأئنین است و در هر دو نیز یا مخصص متصل است و یامنفصل که جمعا چهار قسم مى شود . باید دید در این موارد آیا مى توان در شبهات به عموم عام تمسک کرد یا نه . به تعبیر دیگر , آیا اجمال خاص به عام سرایت مى کند یا نه ؟ 

اگر مخصص متصل باشد , دوران أمر , چه بین اقل و اکثر باشد و چه بینمتبائنین , حق مطلب این است که اجمال خاص به عام سرایت مى کند , یعنى نمى توان به أصالة العموم تمسک کرد , چون قبلا گفتیم که مخصص متصل قرینه اى است متصل به کلام و از اول مانع آن است که ظهور کلام در ماعداى خاص منعقد بشود . وقتى گفته اند اکرم العلماء العدول , مخصص از همان اول نمى گذارد که علماء در تمامى أفراد , اعم از عادل و فاسق ظهور , داشته باشد . بنابراین , اگر خاص ما مجمل بود , این اجمال به خود عام سرایت مى کند , چون در اینجاماعداى خاص معلوم نیست , و هنگامى که ماعداى خاص معلوم نبود براى عام ظهورى منعقد نمى شود . 

اگر مخصص منفصل باشد و دوران امر بین اقل و اکثر , حق این است که اجمالخاص به عام سرایت نمى کند , یعنى اینجا مى توان در شبهات مفهومیة به عموم عام تمسک کرد . سر این مطلب آن است که در عام , وقتى مخصص منفصل است ,ظهور عام منعقد مى شود , زیرا گفتیم که ظهور عام در عموم منعقد مى شود اما پس از آمدن , مخصص منفصل این امر قرینه مى شود . و چون ظهور مخصص بالنصوصیه واظهر است , مقدم بر اظهور عام مى باشد که ظهورش ظاهرى است . أما اگر خاصدر زاید از قدر متیقن مجمل باشد , بر زاید آن حجت نیست . چون وقتى خاص مجمل باشد , نمى توان براى آن ظه . ورى تصور کرد . و هنگامى که ظهور به زایدبر قدر متیقن ظهور نداشت , حجیت در همان قدر متیقن , یعنى همان أقل , محصور مى شود و در اکثر ظهور نخواهد داشت . و در این صورت , ظهور عام به حجیت خود باقى مى ماند و مزاحمى در کار نیست . بنابراین , قهرا تمسک به عموم عام درشبهات مفهومیه اى که بین اقل و اکثر باشد بى اشکال است . 

قسم آخر آن است که در شبهه مفهومیة دوران امر بین متبائنین بوده و مخصصنیز منفصل باشد . حق آن است که در اینجا اجمال خاص به عام سرایت مى کند وحکمش مثل حکم مخصص متصل است چون ما علم اجمالى داریم به اینکه تخصیصىواقعى وارد شده است و مرددیم بین دو امر , یعنى نمى دانیم که این فرد یا آنفرد است . مثلا شک داریم که آیا تخصیص واقعى بر زید بن بکر وارد شده است یا بر زید بن خالد . به هر کدام که بخواهیم تمسک کنیم , به همان دلیل مى توان به فرد دیگر نیز تمسک کرد و این کار ترجیح بلامرجح است , چونهیچ مزیتى بین افراد نیست , و قهرا تعارض پیش مىآید و تساقط مى کنند . نمى توان گفت که اصل اولى اکرام است , چون پاسخ مى دهند اصل اولى معارضه است . 

در اطراف علم اجمالى بحث مى شود که مى توان به اصول تمسک جست . حق این است که اصول تنزیلیة اگر مخالفت با معلوم بالاجمال باشد , ولو مخالفت عملیة لازم نیاید , مورد عمل ندارد , یعنى در اطراف علم اجمالى استصحاب جارى نمى شود 

در این بحث , ما علم اجمالى به ورود تخصیص واقعى داریم . آنچه نمى دانیم این است که ناظر به زید بن بکر است یا زید بن خالد . در نتیجه , جارى کردناستصحاب براى هر دو با معلوم بالاجمال مخالفت دارد . خلاصة آنکه اگر نسبت به هر دو استصحاب جارى شود , مسلما مخالفت با معلوم بالاجمال لازم مىآید . و اگر بخواهیم استصحاب را در مورد یکى از آنها جارى کنیم , ترجیح بلامرجح است . پس , اصلا نه نوبت به تعارض مى رسد و نه اساسا در اطراف علم اجمالى استصحابجارى مى شود . 

ج . مسئله دیگر جواز تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة است , در صورتى که مخصص دلیل لبى باشد نه لفظى . دلیل لبى مقابل دلیل لفظى است , مثل اجماع و دلیل عقل که هر دو از زمره ادله اربعه مى باشند و از سنخ الفاظ هم نیستند . شیخ انصارى رحمة الله علیه در صورت وجود مخصص به دلیل لبى قائل به جواز تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه اند . گروهى از بزرگان نیز از ایشان متابعت کرده اند . مرحوم آقاى آخوند رحمة الله تعالى علیه, در این معنى ,یعنى دلیل لبى , تفصیل داده و گفته اند چنانچه مخصص ما دلیلى باشد که در مقام بیان مراد بتوان بدان اتکال کرد , مانند عقل ضرورى , مسئله مثل مخصص متصل است , یعنى اصلا در عموم ظهورى از عام منعقد نمى شود و , بنابراین , نمى توان به عموم عام تمسک کرد . اما اگر دلیل از قبیل عقل ضرورى نباشد و نتوان به طور صحیح بدان اتکا کرد , مانعى از تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة نیست ,زیرا عام ما بر ظهور خود باقى است و حجت است و مزاحمى هم ندارد . 

اکنون آیا مانند شیخ ( ره ) باید گفت که اگر دلیل مخصص دلیل لبى بود , تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیة مطلقا اشکال ندارد ؟ و یا باید قائل به تفصیل مورد نظر آقاى آخوند شد و گفت اگر مخصص لبى ما از قبیل عقل ضرورى باشد , نمى توان به عموم تمسک کرد , و اگر از قبیل عقل ضرورى نبود مى شودتمسک کرد ؟ 

آقاى آخوند ( ره ) مى فرماید : اگر مخصص ما دلیل لبى از قبیل عقل ضرورى باشد , نباید در شبهات مصداقیة به عموم عام تمسک کرد , زیرا این حالت مثل قرینه متصله است و مانع از انعقاد ظهور عام در عموم است . براى مثال , اگر مولابگوید که به همسایگان من اکرام کن و عقل حکم کند یا اجماع قائم باشد بر عدموجوب اکرام دشمنان این مولا , و چنانچه عقل و اجماع مانع از انعقاد ظهور عام در عموم , یعنى اکرام تمام همسایگان مولا حتى دشمنان وى باشد , ما در اینجا عمومى نداریم تا در مقام شک به آن تمسک کنیم . اما اگر مخصص مانندقرینه متصله نباشد تا مانع از انعقاد ظهور باشد , در این صورت ظهور در عموم منعقد مى شود . چون اصالة الظهور حجت است , مگر در جایى که به خروج از تحتعام قطع داشته باشیم . در مصداقى که براى ما مشتبه است چون قطع خروج نداریم و یقین نداریم که از تحت عموم خارج شده است , اصالة العموم و اصالة الظهونر شمول دارند . خلاصه آنکه فرق است میان مواردى که مانند قرینه متصله است و عمومى در کار نیست تا در مقام شک بدان تمسک شود و مواردى که از قبیل قرینه متصله نباشد و اصالة العموم و اصالة الظهور بر حجیت خودشان باقى باشند .مرحوم آقاى آخوند قدس سره مطلب دیگر را در خصوص فرد مشکوک اضافهمى کنند یعنى شک در این باب که آیا فرد از افراد خاص است یا نه ومى فرمایند ما از عموم کشف مى کنیم که فرد مشکوک نیز داخل در حکم عام است , مثل لعن الله بنى أمیة قاطبة. در اینجا ما یقین داریم که مؤمنان از بنى امیه مشمول لعن نیستند , اما اگر در ایمان یک نفر از بنى امیه شک کنیم , آیا لعن وى جایز است یا نه ؟ مثلا در مورد یکى از افراد بر اساس کارهایى که کرده است شک مى شود که آیا وى مؤمن است یا مؤمن نیست و , نتیجتا , در لعن یا عدم لعن وى شک مى شود . مرحوم آقاى آخوند مى فرمایند که اگر در ایمان شخصى از بنى امیه شک کردید , لعن وى جایز است . در اینجا نتیجه ,نتیجه شکل اول است , یعنى گفته مى شود : از بنى امیه هر کس ایمانش مشکوک است جاز لعنه و کل من جاز لعنه لیس بمؤمن و بنابراین شخصى که مشکوک الایماناست لیس بمؤمن . مرحوم میرزاى نائینى قدس سره نه فرموده شیخ را که اگر مخصص لبى بود مى توان بعموم عام در شبهات مصداقیة تمسک کرد مى پذیرد و نه به تفصیل مرحوم آقاى آخوند قدس سره که مابین عقل ضرورى و غیر ضرورى قائل است و مى فرماید : 

در عام تقیید و اراده مولا فرقى بین مخصص لفظى و لبى نیست , یعنى بعد از ورود تخصیص , عموم عام به نقیض خاص معنون مى شود , زیرا عام نسبت به آن عنوان نمى تواند مطلق و یا مهمل بوده , و هم چنین نمى تواند مقید بوجود باشد , وناچار مقید بعدم مى شود . بنابراین مخصص چه لفظى باشد و یا لبى , مبین مراد واقعى متکلم و کاشف از تقیید مراد واقعى در عموم عام است , از این رو نمى توان در فرد مشکوک المصداقیه به عموم عام تمسک کرد , اعم از آنکه مخصص لفظى باشد و یا لبى . ملاک در این باب واحد و عبارت است از انکشاف تقیید موضوع حکم بطور واقعى , و در دنبال مطلب , مرحوم میرزاى نائینى ( قده ) مى فرماید : 

در صورتیکه مخصص لبى کشف از تقیید موضوع حکم نکند بلکه کشف از ملاک حکم بکند این معنى سبب تقیید موضوع حکم نمى شود , مثل هنگامى که عقل ملاک حکم را درک نماید و یا اجماع بر این امر قائم گردد که ملاک عقل ملاک حکم را درک نماید و یا اجماع بر این امر قائم گردد که ملاک حکم شارع فلان مطلب است , مثل اینکه گفته شود که ملاک اجماع قائم بر جواز لعن بنى امیه کفر آنهاستزیرا تقیید و تخصیص زدن کار شارع مقدس و قانون گذار است , بنابراین نفسالقاء حکم بطور عموم و نیز عدم ورود مخصص چه متصل و چه منفصل از طرف شارع , دلیل و اماره است بر اینکه ملاک حکم در همه موجود است , و چنانچه نسبت به وجود ملاک در بعضى از افراد عموم عام شک حاصل شود , القاء حکم به طور عموماماره است بر وجود ملاک در آن فرد مشکوک , لکن در صورتیکه نسبت به عدم وجود ملاک قطع باشد در اینجا دیگر عموم عام اماریت ندارد مانند مواردى که قطع به ایمان بعضى از افراد بنى امیه باشد زیرا با فرض قطع بطور مطلق , چه به وفاق و چه به خلاف دیگر محلى براى وجود اماره نمى ماند شیخناالاعظم الانصارى ( قدس سره ) در مورد شک به خروج از محل ابتلاء به همین بیان تمسک نموده و فرموده اند : در اینجا باید به اطلاقات رجوع کرد . ولى صاحب کفایه ( قدس سره ) این مطلب را نمى پذیرد و مى فرماید در این موارد , براى اطلاقات و عمومات محلى نیست , بلکه در این قبیل موارد مجرى برائت استزیرا شک در تکلیف است , لکن مرحوم والد قدس سره اشکال ایشان را نمى پذیرد و مى فرماید : 

براى رجوع به أصالة البرائت مجال و محل نیست , بلکه در مورد شک , خروج از محل ابتلاء تمسک به اطلاقات لازم است مثل : اغسله و یحرم و غیر ذلک , بهجهت اینکه القاء حکم بطور عموم و بدون آنکه بر آن مخصص وارد شده باشد کاشفاز وجود ملاک در همه أفراد است از جمله در مورد شک . بنابراین أصالةالعموم دلیل و أمارة بر وجود ملاک است و در صورتیکه در وجود ملاک شک شود ,این امر شک در تکلیف محسوب نمى شود تا مجرائى براى أصالة البرائت باشد ,بلکه در این باید به أصالة العموم که أمارة است رجوع شود . و بالاخرة چنانچه مخصص لبى اعم از عقل ضرورى و یا عقل نظرى و یا اجماع موجب تقیید موضوع عام بنقیض عنوان خاص نباشد , بلکه فقط کاشف از ملاک حکم باشد ناچار باید به عموم عام تمسک گردد و عموم مذکور از براى کشف ملاک در فرد مشکوک المصداقیة أماریت دارد . ولى در صورتیکه این شک پیش آید که مخصص لبى از کدام قسم است گرچه فى حد نفسه صلاحیت هر دو قسم را دارد باید دید از کدام قسم است چنانچه مخصص از قبیل عقل ضرورى باشد که قهرا مانند قرائن متصله به کلام است و مانع از انعقاد ظهور از ابتداء مى شود و متکلم با در نظر گرفتن قرینه , در مقام تفهیم و تفهم برآمده است نمى توان بعموم عام تمسک کرد , زیراعمومى وجود ندارد تا بتوان بدان تمسک نمود , أما اگر مخصص از قبیل عقل نظرى و یا اجماع باشد که قهرا حکم قرینه متصله بکلام را ندارد مانعى براى جریان أصالة العموم وجود ندارد زیرا ظهور عام منعقد شده است و قهرا مادامیکه حجتدیگرى که أقوى است نیاید , حجت است و صرف احتمال خروج از تحت عموم عام , مانع جریان أصالة العموم نیست , زیرا در هر مورد که احتمال خروج فرد از تحت حکم عام داده مى شود , عقلاء به أصالة العموم تمسک مى کنند . 

منبع: مقالات اصولى - سید محمد موسوى بجنوردى 


نظرات  (۰)

هیچ نظری هنوز ثبت نشده است

ارسال نظر

ارسال نظر آزاد است، اما اگر قبلا در بیان ثبت نام کرده اید می توانید ابتدا وارد شوید.
شما میتوانید از این تگهای html استفاده کنید:
<b> یا <strong>، <em> یا <i>، <u>، <strike> یا <s>، <sup>، <sub>، <blockquote>، <code>، <pre>، <hr>، <br>، <p>، <a href="" title="">، <span style="">، <div align="">
تجدید کد امنیتی