شهرت - سیره - عرف و عادت
شهرت یکى از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث فقها قرار مى گیرد . در لغت عرب , شهرت به معناى باز شدن , شایع شدن , پخش شدن , ظاهر شدن , بالا رفتن بکار رفته است . مثلا وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مى کشد , عرب مى گوید : شهر سیفه یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد
اقسام شهرت :
محدثین , حدیثى را که راویان زیادى آن را نقل کرده اند ولى تعداد آنان به حدى نیست که حدیث متواتر باشد , مى گویند حدیث مشهور , این نوع شهرت در فقه به شهرت روائى معروف است .
فقها به آن دسته از فتواهایى که مورد موافقت عده زیادى است ولى به حد اجماع نرسیده باشد , مى گویند فتواى مشهور , از این نوع شهرت در اصطلاح فقه به شهرت فتوائى تعبیر مى شود . گاهى نیز اتفاق مى افتد که مشهور فقها به روایتى عمل مى کنند که آن را شهرت عملى مى نامند . بنابر این شهرت در اصطلاح فقه سه قسم است :
الف - شهرت روائى که در آن فقط کثرت ناقلین و روات مطرح است , اعم از اینکه فقهاء در مقام افتاء , به آن حدیث استناد کرده و مطابق آن فتوا داده باشند یا خیر .
ب - شهرت فتوائى که در آن کثرت فتوا دهندگان مطمح نظر است , و مستند فتوا مشخص نمى باشد . اعم از اینکه حدیثى مطابق مدلول فتوا موجود باشد ولى استناد مشخص نباشد , و یا آن که به طور کلى حدیث و روایتى منطبق با مضمون فتواى مشهور یافت نگردد
ج - شهرت عملى که در آن عمل مشهور فقها و استناد آنان به حدیث مورد نظر , مطرح است , اعم از اینکه ناقلین حدیث مذکور کثیر باشند یا قلیل .
ارزیابى انواع شهرت :
در مورد شهرت روائى , چنانچه در مبحث تعارض ادله گفته خواهد شد , یکى از اسباب ترجیح محسوب مى گردد و از این حیث ارزش دارد . یعنى وقتى مدلول دو روایت , معارض یکدیگر باشند و یکى از آن دو روایت توسط راویان بیشترى نقل شده باشد و به اصطلاح مشهورتر باشد بر دیگرى ترجیح دارد و مورد عمل قرار مى گیرد , و قهرا روایت معارض محکوم به سقوط است .
شهرت عملى نیز به عقیده بسیارى از فقهاء , ضعف سند خبر را جبران مى کند . یعنى هرگاه مشهور فقهاء با استناد به خبرى ضعیف فتوائى صادر مى کنند , با این عمل ضعف سند برطرف مى شود و از این حیث حائز ارزش مى گردد . هر چند که بعضى از فقهاء با این عقیده فى نفسه موافق نیستند که در جاى خود مورد بحث قرار خواهد گرفت .
این دو نوع شهرت موضوع بحث فعلى ما نیست , آنچه که فعلا مورد نظر است و فقهاء در مورد آن اختلاف نظر دارند شهرت فتوایى است .
بعضى از فقهاء عقیده دارند شهرت فتوائى از امارات معتبره است و مى تواند در فقه مستند استنباط احکام شرعى قرار گیرد . گروه دیگر بر این عقیده اند که هر چند شهرت فتوایى موجب ظن و گمان است ولى موجبى براى حجیت و اعتبار اینگونه گمان وجود ندارد . نظریه اول هر چند توسط بزرگانى مانند شهید اول در کتاب ذکرى مورد تأیید قرار گرفته ولى مشهور علماى اصول اعتبار شهرت فتوائى را نپذیرفته اند و براى آن ارزشى قائل نیستند
بنظر مى رسد با توجه به مطالب عنوان شده در مبحث اجماع , نکته ابهامى در مورد شهرت باقى نباشد . زیرا در بحث اجماع مبین گشت که از دیدگاه امامیه ارزش اجماع بستگى به شرایطى دارد که به آسانى تحقق پذیر نیست , بنابر این چگونه مى توان براى شهرت که در درجه بسیار پایین ترى از اجماع قرار دارد و حائز وحدت عقیده فقهى محکمى هم نیست , از حیث حجیت , ارزشى قائل شد ؟ !
لازم به تذکر است که طرفداران حجیت شهرت نیز هرگز آن را در عداد دلایل دیگر مثل اجماع قرار نمى دهند , بلکه آنرا در نهایت از امارات ظنیه شمرده اند و حتى در عمل هم به عنوان یکى از امارات معتبره مورد قبول واقع شده است .
شاید بتوان گفت شهرت در فقه در حکم نظریه مشورتى در حقوق و قضاى عرفى است . در عرف حقوقى معاصر معمول است که هرگاه قاضى در استنباط از مواد قانونى یا تطبیق مبانى قانونى با موارد و مصادیق دچار مشکل و تردیدى شود به عمل و رویه اکثر محاکم مراجعه و مطابق آن عمل مى کند .
سیره
سیره در لغت به معنى روش است و در اصطلاح اصول فقه , بر رویه مستمره و بناء عملى مردم نسبت به فعل یا ترک فعل اطلاق مى شود . در فقه امامیه , سیره گاهى از اوقات به عنوان یکى از منابع استخراج احکام فقهى مورد استفاده قرار مى گیرد . سیره در اصول فقه بر دو معنى اطلاق مى گردد :
1- سیره عقلاء منظور رویه عملى خردمندان اعم از مسلمین و غیر آن مى باشد , که آنرا در اصطلاح بناء عقلاء مى گویند
2- سیره اسلامى منظور رویه عملى مسلمانان و گاهى بعضى فرق مانند امامیه است , که در اصطلاح , سیره اسلامى مى خوانند .
سیره به هر دو معنى فوق نزد فقهاى امامیه مستقلا ارزش فقهى ندارد و تنها زمانى ارزشمند است که بتوان با مقدماتى که ذیلا شرح آن خواهد آمد , موافقت معصوم را از طریق آن کشف نمود .
حجیت سیره عقلائیه :
هرگاه عملى مورد تبانى جمیع عقلاء قرار گیرد , بطورى که تمامى آنان بدون استثناء , آن رویه را بپذیرند و در زندگى روزمره خود نیز آن را مبنى قرار داده باشند , در صورتى که بطور قطع احراز گردد که شارع مقدس نیز به حکم آنکه از عقلاء و بلکه در رأس آنان است و رویه عملى او نیز خارج از این بناء نمى باشد و ردع و طردى هم در نصوص و کلمات از ناحیه وى بچشم نخورد , مى توان آنرا یکى از حجت هاى فقهى محسوب نمود .
مثلا براى حجیت خبر واحد , به سیره عقلائیه تمسک شده و چنین تبیین گردیده که جمیع عقلاء در مقام محاورات و بطور کلى در زندگى روزمره خویش , اصل را بر قبول خبر افراد مورد وثوق مى گذارند . با مراجعه به میان عرف عقلاء به خوبى بدست مىآید که در زندگى عادى با شنیدن گزارشى از سوى شخص موثق , بر آن آثار لازمه را مترتب نموده و بسیارى از اوقات , عملیات اجرایى را به دنبال آن آغاز مى نمایند . مگر آنکه به موجب دلیل و عامل موجهى , خلاف واقع بودن آن ثابت گردد و یا ظن قوى بر کذب آن ایجاد شود . با توجه به مقدمه فوق الذکر , چنین نتیجه مى گیریم که چون رویه عقلایى بر قبول خبر افراد مورد وثوق و اطمینان مى باشد و از سوى شارع مقدس نیز ردع و منعى وارد نگردیده , لذا در مى یابیم که شارع مقدس خبر شخص موثق را حجت مى داند .
حجیت سیره اسلامى :
هرگاه فعلى یا ترک فعلى مورد بناء عملى مسلمانان قرار گیرد , آنرا سیره مسلمین , سیره متشرعه و یا سیره اسلامى مى گویند . مى توان گفت که سیره در حقیقت نوعى از اجماع است , النهایه اجماع اتفاق علماء در فتوى و نظریه است , و سیره اتفاق علماء و غیر علماء در عمل است .
حجیت و سندیت سیره اسلامى نیز بستگى به ضریب کاشفیت آن از موافقت شارع دارد و لذا رویه عملى مسلمانان و سنن رایج بین آنان , گاهى بگونه اى است که مى توان اتصال آن را به زمان معصوم احراز نمود , یعنى بطور قطع , جزم استنباط شود که رویه مزبور در زمان آن بزرگواران نیز رایج بوده است . اینگونه سیره قطعا حجیت دارد .
اما اگر چنین جریانى احراز نگردد , سیره غیر قابل اعتماد خواهد بود . زیرا بسیارى از عادات و رسوم و سنن است که در مقطعى از زمان , آنچنان رایج مى شود که جزء فرهنگ مسلم یک اجتماع محسوب مى گیرد . ولى با اندکى ریشه یابى و تعمق , به راحتى مى توان اطمینان حاصل نمود که ریشه و آغاز این رویه عملى مبتنى بر انگیزههاى غیر منطقى و یا حتى هوى و هوس ها و تعصب هاى قومى و نژادى بوده که پرواضح است روح شرع مقدس از آنان مبرا است . نظیر برخى عادات و رسومى که در جوامع امروز اسلامى رایج بوده و نه تنها اسلامى نیست بلکه خلاف آن نیز مى باشد .
کاربرد سیره :
حال ببینیم در مواردى که سیره , آنهم از نوع حجت و معتبر آن , بر فعل و یا ترک فعلى اقامه گردد چه مقدار بهره و نتیجه مستفاد مى شود . به عبارت دیگر , توسط سیره چه حکمى را مى توان به اثبات رسانید ؟ آیا اگر سیره بر فعل واقع گردد مى توان وجوب آن را استنباط نمود ؟ و یا اگر سیره بر ترک فعل قرار گیرد مى توان براى حرمت , به آن تمسک جست ؟
محققین از علماى اصول گفته اند در موارد سیره بر فعل , حد اعلاء و نهایت محصول آن تنها جواز و عدم حرمت عمل مزبور خواهد بود و به هیچ وجه نمى توان براى وجوب , به سیره استناد نمود . و همچنین نهایت محصول سیره بر ترک فعل , عدم وجوب است و نمى توان براى حرمت به آن متمسک شد . مثلا اگر در جامعه مسلمین ملاحظه گردد که عملى میان مسلمانان رائج بوده و هیچ گاه ترک نمى شود , نمى توان براى وجوب عمل مزبور به رواج عملى آن تمسک نمود , زیرا نفس عمل هیچگونه لسان گویا و مشخصى ندارد که بیان کننده وجه آن باشد . تنها آنچه متیقن است اینکه آن عمل حرام نیست .
و با منتفى شدن احتمال حرمت عمل , چهار احتمال دیگر از احکام پنج گانه باقى مى ماند : اباحه , کراهت , وجوب و استحباب , و چون دلیلى بر تعیین هیچ یک از محتملات وجود ندارد , تنها جامع مشترک بین محتملات , یعنى اصل جواز , مستفاد آن خواهد بود .
البته در بعضى از موارد , مداومت و استمرار عملى مسلمانان که حاکى از تقید خاص آنان باشد مى تواند دلیلى بر رجحان عمل نیز قرار گیرد
فرق سیره و عرف و عادت :
با توجه به مطالبى که در مورد معیار حجیت سیره گفته شد به خوبى روشن گردید که آنچه به عنوان سیره , به خصوص در فقه امامیه , مطرح است با آنچه که در قانون و نزد حقوقدانان به عنوان عرف و عادت مورد ذکر است , اختلاف فاحش دارد . زیرا عرف و عادت در بسیارى از فرهنگهاى حقوقى از منابع مستقل قانون است . ولى ارزش سیره در فقه , بستگى به احراز موافقت معصوم داشته و مستقلا ارزشى ندارد . یعنى دقیقا همان چیزى که در بحث اجماع مطرح است .
در قانون آئین دادرسى مدنى ماده سه آمده است. دادگاههاى دادگسترى مکلفند به دعاوى موافق قوانین رسیدگى کرده , حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد , یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد , دادگاههاى دادگسترى باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.
در تعریف عرف و عادت مسلم مى گویند: منظور از عرف و عادت مذکور در ماده سه آئین دادرسى مدنى , عرف و عادت جامعه است به امرى که در نتیجه تکرار , افراد به آن انس مفرط پیدا نموده اند که عمل بر خلاف , چندان منکر جلوه مى دهد که احساسات افراد را به شدت جریحه دار مى نماید .عرف و عادت با مفهوم فوق , همانطور که ملاحظه مى کنید به عنوان یکى از منابع اصلى قانون و نه صرفا تفسیر آن , بکار مى رود . در کلمات بسیارى از حقوقدانان به صراحت این نکته مذکور است که وضع ماده سه آئین دادرسى مدنى بدین منظور است که اولا قانون هر قدر کامل باشد نمى تواند تمام حوائج مردم را پیش بینى کند و به کرات دیده ایم که قانونى را حقوقدان هاى طراز اول با دقت زیاد تهیه مى کنند و فورا , یعنى بلافاصله بعد از تصویب قانون , در آن نواقص و مشکلاتى مشاهده مى شود که باید در عمل رفع گردد . و ثانیا در بسیارى از مسائل قانونى وجود ندارد
از آنجا که از نظر فقه امامیه , عرف و عادت به اینگونه نمى توانست منبعى براى قانون باشد , لذا در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران مفاد ماده مشارالیها در اصل 167 به این صورت ملحوظ گردیده است: قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر , حکم قضیه را صادر نماید و نمى تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه , از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
چنانچه مکررا تبیین گشت , از نظر فقه امامیه عرف و عادت اگر مورد امضاء معصوم قرار گیرد , ارزش بسیار قابل توجهى دارد که مى تواند به گونه هاى : سنت تقریرى , که سابقا در پیرامون آن بحث شد , سیره عقلاء و سیره متشرعه یا سیره اسلامى مورد استناد قرار گیرد . البته ناگفته نماند آن چه گذشت در مورد عرف عملى است ولى عرف لفظى , یعنى برداشتهاى عرف از الفاظ و کلمات و یا تشخیص مصادیق بدون تردید حجت است و نزاعى در آن نیست . این همان نکته معروف است که گفته مى شود تشخیص مصداق , کار فقه نیست بلکه مربوط به عرف است . مثلا در شرایط لباس نمازگزار , فقیه از منابع اولیه استنباط مى کند که همراه نمازگزار پوست خز و یا طلا نباید باشد . تا این مقدار به عهده فقیه است , ولى اینکه پوست خز چیست ؟ یا اینکه طلا چیست ؟ دیگر به عرف واگذار شده است . هر چه راه که عرف تشخیص دهد , پوست خز و یا طلا خواهد بود .
و نیز گذشته از تفسیر الفاظ , در بسیارى از موارد , شرع مقدس , تحدید حدود را به عرف واگذار نموده است . مثلا از نظر شرعى زوج موظف است که نفقه و مسکن زوجه خویش را تأمین نماید ولى مقدار و تعیین حدود آن به تشخیص عرف نهاده شده است . و یا قرآن کریم مصارف زکوة را بر شمرده ولى اینکه تعریف فقیر چیست ؟ به عرف واگذار شده است . و لذا مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگى عامه مردم از نظر سعه و ضیق , متغیر خواهد بود . مثلا در روزگارى که نوادرى از افراد جامعه داراى وسیله سردکن مانند یخچال بودند , نداشتن آن موجب صدق واژه فقیر نبود و اما در زمان ما که به ندرت افراد فاقد اینگونه وسایل هستند نداشتن هر کدام از این قبیل لوازم موجب صدق واژه فقیر که مستحق دریافت اموال زکوة است , خواهد شد .
عرف و عادت در فقه عامه :
در فقه عامه , این معیار یعنى احراز موافقت معصوم مطرح نیست و بطور مطلق عرف عملى را حجت مى دانند . مصطفى احمد الزرقاء در مورد عرف چنین مى نویسد : فقه اسلامى براى عرف ارزش و اعتبار زیادى قائل شده و در اعتبار آن اتفاق نظر وجود دارد , هر چند که بین انظار نسبت به حدود و مقدار کاربرد آن متفاوت است . فقهاء اسلامى به ویژه بزرگان مذهب حنفى در اثبات حقوق و انجام معاملات و تصرفات بین مردم , براى عرف ارزش بسیار زیادى قائلند و آنرا به عنوان یک اصل مهم و منبع عظیم و وسیع در اثبات احکام حقوقى معتبر دانسته که به آن عمل مى کنند , مگر آنکه نص شرعى صریحى آن را رد نماید
بعضى از دانشمندان عامه براى عرف و عادت تعاریفى کرده اند که چندان تفاوتى بین آنها به چشم نمى خورد . استاد على حیدر در شرح مجله در تعریف عادت مى نویسد: هى الامر الذى یتقرر بالنفوس و یکون مقبولا عند ذوى الطباع السلیم بتکراره مرة بعد المره یعنى عادت چیزى است که نفوس بر آن استقرار یافته و مورد قبول طباع سلیم با تکرار پى در پى قرار گرفته باشدسپس گفته است: والعرف بمعنى العادة یعنى عرف به معناى عادت است. ولى در عبارات افرادى مانند غزالى , فرقى که احساس مى شود بین عرف و عادت , همان جهت عقلایى است که در عرف ملحوظ است ولى در عادت مورد نظر نیست . بعضى نسبت بین عادت و عرف را عموم و خصوص مطلق محسوب و عادت را اعم از عرف دانسته اند
عرف و عادت در قانون مدنى ایران :
در قانون مدنى , عرف و عادت معمولا بطور توأم در موارد زیادى به چشم مى خورد, ولى با امعان نظر کاملا روشن مى گردد که در کلیه موارد , عرف و عادت نه به معناى عرف عملى به طورى که منبعى مستقل در کنار منابع دیگر محسوب شده باشد , بلکه بیشتر براى تشخیص اراده متعاملین در موقع انعقاد عقد و یا تفسیر و تشخیص مصادیق الفاظ و کلمات بکار برده شده در قانون و شرع مى باشد . مثلا در ماده 426 چنین آمده است: تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت مى شود و بنابر این ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد, در مورد فوق , عرف و عادت به عنوان عامل تشخیص دهنده عیب موضوع مندرج در قانون و دلایل شرعى بکار گرفته شده است .
منبع :مباحثى از اصول فقه – دکتر محقق داماد
شهرت یکى از موضوعاتى است که در مبحث امارات و حجج شرعیه مورد بحث فقها قرار مى گیرد . در لغت عرب , شهرت به معناى باز شدن , شایع شدن , پخش شدن , ظاهر شدن , بالا رفتن بکار رفته است . مثلا وقتى که کسى شمشیر خود را از غلاف بیرون مى کشد , عرب مى گوید : شهر سیفه یعنى شمشیرش را ظاهر کرد یا بالا برد
اقسام شهرت :
محدثین , حدیثى را که راویان زیادى آن را نقل کرده اند ولى تعداد آنان به حدى نیست که حدیث متواتر باشد , مى گویند حدیث مشهور , این نوع شهرت در فقه به شهرت روائى معروف است .
فقها به آن دسته از فتواهایى که مورد موافقت عده زیادى است ولى به حد اجماع نرسیده باشد , مى گویند فتواى مشهور , از این نوع شهرت در اصطلاح فقه به شهرت فتوائى تعبیر مى شود . گاهى نیز اتفاق مى افتد که مشهور فقها به روایتى عمل مى کنند که آن را شهرت عملى مى نامند . بنابر این شهرت در اصطلاح فقه سه قسم است :
الف - شهرت روائى که در آن فقط کثرت ناقلین و روات مطرح است , اعم از اینکه فقهاء در مقام افتاء , به آن حدیث استناد کرده و مطابق آن فتوا داده باشند یا خیر .
ب - شهرت فتوائى که در آن کثرت فتوا دهندگان مطمح نظر است , و مستند فتوا مشخص نمى باشد . اعم از اینکه حدیثى مطابق مدلول فتوا موجود باشد ولى استناد مشخص نباشد , و یا آن که به طور کلى حدیث و روایتى منطبق با مضمون فتواى مشهور یافت نگردد
ج - شهرت عملى که در آن عمل مشهور فقها و استناد آنان به حدیث مورد نظر , مطرح است , اعم از اینکه ناقلین حدیث مذکور کثیر باشند یا قلیل .
ارزیابى انواع شهرت :
در مورد شهرت روائى , چنانچه در مبحث تعارض ادله گفته خواهد شد , یکى از اسباب ترجیح محسوب مى گردد و از این حیث ارزش دارد . یعنى وقتى مدلول دو روایت , معارض یکدیگر باشند و یکى از آن دو روایت توسط راویان بیشترى نقل شده باشد و به اصطلاح مشهورتر باشد بر دیگرى ترجیح دارد و مورد عمل قرار مى گیرد , و قهرا روایت معارض محکوم به سقوط است .
شهرت عملى نیز به عقیده بسیارى از فقهاء , ضعف سند خبر را جبران مى کند . یعنى هرگاه مشهور فقهاء با استناد به خبرى ضعیف فتوائى صادر مى کنند , با این عمل ضعف سند برطرف مى شود و از این حیث حائز ارزش مى گردد . هر چند که بعضى از فقهاء با این عقیده فى نفسه موافق نیستند که در جاى خود مورد بحث قرار خواهد گرفت .
این دو نوع شهرت موضوع بحث فعلى ما نیست , آنچه که فعلا مورد نظر است و فقهاء در مورد آن اختلاف نظر دارند شهرت فتوایى است .
بعضى از فقهاء عقیده دارند شهرت فتوائى از امارات معتبره است و مى تواند در فقه مستند استنباط احکام شرعى قرار گیرد . گروه دیگر بر این عقیده اند که هر چند شهرت فتوایى موجب ظن و گمان است ولى موجبى براى حجیت و اعتبار اینگونه گمان وجود ندارد . نظریه اول هر چند توسط بزرگانى مانند شهید اول در کتاب ذکرى مورد تأیید قرار گرفته ولى مشهور علماى اصول اعتبار شهرت فتوائى را نپذیرفته اند و براى آن ارزشى قائل نیستند
بنظر مى رسد با توجه به مطالب عنوان شده در مبحث اجماع , نکته ابهامى در مورد شهرت باقى نباشد . زیرا در بحث اجماع مبین گشت که از دیدگاه امامیه ارزش اجماع بستگى به شرایطى دارد که به آسانى تحقق پذیر نیست , بنابر این چگونه مى توان براى شهرت که در درجه بسیار پایین ترى از اجماع قرار دارد و حائز وحدت عقیده فقهى محکمى هم نیست , از حیث حجیت , ارزشى قائل شد ؟ !
لازم به تذکر است که طرفداران حجیت شهرت نیز هرگز آن را در عداد دلایل دیگر مثل اجماع قرار نمى دهند , بلکه آنرا در نهایت از امارات ظنیه شمرده اند و حتى در عمل هم به عنوان یکى از امارات معتبره مورد قبول واقع شده است .
شاید بتوان گفت شهرت در فقه در حکم نظریه مشورتى در حقوق و قضاى عرفى است . در عرف حقوقى معاصر معمول است که هرگاه قاضى در استنباط از مواد قانونى یا تطبیق مبانى قانونى با موارد و مصادیق دچار مشکل و تردیدى شود به عمل و رویه اکثر محاکم مراجعه و مطابق آن عمل مى کند .
سیره
سیره در لغت به معنى روش است و در اصطلاح اصول فقه , بر رویه مستمره و بناء عملى مردم نسبت به فعل یا ترک فعل اطلاق مى شود . در فقه امامیه , سیره گاهى از اوقات به عنوان یکى از منابع استخراج احکام فقهى مورد استفاده قرار مى گیرد . سیره در اصول فقه بر دو معنى اطلاق مى گردد :
1- سیره عقلاء منظور رویه عملى خردمندان اعم از مسلمین و غیر آن مى باشد , که آنرا در اصطلاح بناء عقلاء مى گویند
2- سیره اسلامى منظور رویه عملى مسلمانان و گاهى بعضى فرق مانند امامیه است , که در اصطلاح , سیره اسلامى مى خوانند .
سیره به هر دو معنى فوق نزد فقهاى امامیه مستقلا ارزش فقهى ندارد و تنها زمانى ارزشمند است که بتوان با مقدماتى که ذیلا شرح آن خواهد آمد , موافقت معصوم را از طریق آن کشف نمود .
حجیت سیره عقلائیه :
هرگاه عملى مورد تبانى جمیع عقلاء قرار گیرد , بطورى که تمامى آنان بدون استثناء , آن رویه را بپذیرند و در زندگى روزمره خود نیز آن را مبنى قرار داده باشند , در صورتى که بطور قطع احراز گردد که شارع مقدس نیز به حکم آنکه از عقلاء و بلکه در رأس آنان است و رویه عملى او نیز خارج از این بناء نمى باشد و ردع و طردى هم در نصوص و کلمات از ناحیه وى بچشم نخورد , مى توان آنرا یکى از حجت هاى فقهى محسوب نمود .
مثلا براى حجیت خبر واحد , به سیره عقلائیه تمسک شده و چنین تبیین گردیده که جمیع عقلاء در مقام محاورات و بطور کلى در زندگى روزمره خویش , اصل را بر قبول خبر افراد مورد وثوق مى گذارند . با مراجعه به میان عرف عقلاء به خوبى بدست مىآید که در زندگى عادى با شنیدن گزارشى از سوى شخص موثق , بر آن آثار لازمه را مترتب نموده و بسیارى از اوقات , عملیات اجرایى را به دنبال آن آغاز مى نمایند . مگر آنکه به موجب دلیل و عامل موجهى , خلاف واقع بودن آن ثابت گردد و یا ظن قوى بر کذب آن ایجاد شود . با توجه به مقدمه فوق الذکر , چنین نتیجه مى گیریم که چون رویه عقلایى بر قبول خبر افراد مورد وثوق و اطمینان مى باشد و از سوى شارع مقدس نیز ردع و منعى وارد نگردیده , لذا در مى یابیم که شارع مقدس خبر شخص موثق را حجت مى داند .
حجیت سیره اسلامى :
هرگاه فعلى یا ترک فعلى مورد بناء عملى مسلمانان قرار گیرد , آنرا سیره مسلمین , سیره متشرعه و یا سیره اسلامى مى گویند . مى توان گفت که سیره در حقیقت نوعى از اجماع است , النهایه اجماع اتفاق علماء در فتوى و نظریه است , و سیره اتفاق علماء و غیر علماء در عمل است .
حجیت و سندیت سیره اسلامى نیز بستگى به ضریب کاشفیت آن از موافقت شارع دارد و لذا رویه عملى مسلمانان و سنن رایج بین آنان , گاهى بگونه اى است که مى توان اتصال آن را به زمان معصوم احراز نمود , یعنى بطور قطع , جزم استنباط شود که رویه مزبور در زمان آن بزرگواران نیز رایج بوده است . اینگونه سیره قطعا حجیت دارد .
اما اگر چنین جریانى احراز نگردد , سیره غیر قابل اعتماد خواهد بود . زیرا بسیارى از عادات و رسوم و سنن است که در مقطعى از زمان , آنچنان رایج مى شود که جزء فرهنگ مسلم یک اجتماع محسوب مى گیرد . ولى با اندکى ریشه یابى و تعمق , به راحتى مى توان اطمینان حاصل نمود که ریشه و آغاز این رویه عملى مبتنى بر انگیزههاى غیر منطقى و یا حتى هوى و هوس ها و تعصب هاى قومى و نژادى بوده که پرواضح است روح شرع مقدس از آنان مبرا است . نظیر برخى عادات و رسومى که در جوامع امروز اسلامى رایج بوده و نه تنها اسلامى نیست بلکه خلاف آن نیز مى باشد .
کاربرد سیره :
حال ببینیم در مواردى که سیره , آنهم از نوع حجت و معتبر آن , بر فعل و یا ترک فعلى اقامه گردد چه مقدار بهره و نتیجه مستفاد مى شود . به عبارت دیگر , توسط سیره چه حکمى را مى توان به اثبات رسانید ؟ آیا اگر سیره بر فعل واقع گردد مى توان وجوب آن را استنباط نمود ؟ و یا اگر سیره بر ترک فعل قرار گیرد مى توان براى حرمت , به آن تمسک جست ؟
محققین از علماى اصول گفته اند در موارد سیره بر فعل , حد اعلاء و نهایت محصول آن تنها جواز و عدم حرمت عمل مزبور خواهد بود و به هیچ وجه نمى توان براى وجوب , به سیره استناد نمود . و همچنین نهایت محصول سیره بر ترک فعل , عدم وجوب است و نمى توان براى حرمت به آن متمسک شد . مثلا اگر در جامعه مسلمین ملاحظه گردد که عملى میان مسلمانان رائج بوده و هیچ گاه ترک نمى شود , نمى توان براى وجوب عمل مزبور به رواج عملى آن تمسک نمود , زیرا نفس عمل هیچگونه لسان گویا و مشخصى ندارد که بیان کننده وجه آن باشد . تنها آنچه متیقن است اینکه آن عمل حرام نیست .
و با منتفى شدن احتمال حرمت عمل , چهار احتمال دیگر از احکام پنج گانه باقى مى ماند : اباحه , کراهت , وجوب و استحباب , و چون دلیلى بر تعیین هیچ یک از محتملات وجود ندارد , تنها جامع مشترک بین محتملات , یعنى اصل جواز , مستفاد آن خواهد بود .
البته در بعضى از موارد , مداومت و استمرار عملى مسلمانان که حاکى از تقید خاص آنان باشد مى تواند دلیلى بر رجحان عمل نیز قرار گیرد
فرق سیره و عرف و عادت :
با توجه به مطالبى که در مورد معیار حجیت سیره گفته شد به خوبى روشن گردید که آنچه به عنوان سیره , به خصوص در فقه امامیه , مطرح است با آنچه که در قانون و نزد حقوقدانان به عنوان عرف و عادت مورد ذکر است , اختلاف فاحش دارد . زیرا عرف و عادت در بسیارى از فرهنگهاى حقوقى از منابع مستقل قانون است . ولى ارزش سیره در فقه , بستگى به احراز موافقت معصوم داشته و مستقلا ارزشى ندارد . یعنى دقیقا همان چیزى که در بحث اجماع مطرح است .
در قانون آئین دادرسى مدنى ماده سه آمده است. دادگاههاى دادگسترى مکلفند به دعاوى موافق قوانین رسیدگى کرده , حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد , یا اصلا قانونى در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد , دادگاههاى دادگسترى باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.
در تعریف عرف و عادت مسلم مى گویند: منظور از عرف و عادت مذکور در ماده سه آئین دادرسى مدنى , عرف و عادت جامعه است به امرى که در نتیجه تکرار , افراد به آن انس مفرط پیدا نموده اند که عمل بر خلاف , چندان منکر جلوه مى دهد که احساسات افراد را به شدت جریحه دار مى نماید .عرف و عادت با مفهوم فوق , همانطور که ملاحظه مى کنید به عنوان یکى از منابع اصلى قانون و نه صرفا تفسیر آن , بکار مى رود . در کلمات بسیارى از حقوقدانان به صراحت این نکته مذکور است که وضع ماده سه آئین دادرسى مدنى بدین منظور است که اولا قانون هر قدر کامل باشد نمى تواند تمام حوائج مردم را پیش بینى کند و به کرات دیده ایم که قانونى را حقوقدان هاى طراز اول با دقت زیاد تهیه مى کنند و فورا , یعنى بلافاصله بعد از تصویب قانون , در آن نواقص و مشکلاتى مشاهده مى شود که باید در عمل رفع گردد . و ثانیا در بسیارى از مسائل قانونى وجود ندارد
از آنجا که از نظر فقه امامیه , عرف و عادت به اینگونه نمى توانست منبعى براى قانون باشد , لذا در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران مفاد ماده مشارالیها در اصل 167 به این صورت ملحوظ گردیده است: قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر , حکم قضیه را صادر نماید و نمى تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه , از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
چنانچه مکررا تبیین گشت , از نظر فقه امامیه عرف و عادت اگر مورد امضاء معصوم قرار گیرد , ارزش بسیار قابل توجهى دارد که مى تواند به گونه هاى : سنت تقریرى , که سابقا در پیرامون آن بحث شد , سیره عقلاء و سیره متشرعه یا سیره اسلامى مورد استناد قرار گیرد . البته ناگفته نماند آن چه گذشت در مورد عرف عملى است ولى عرف لفظى , یعنى برداشتهاى عرف از الفاظ و کلمات و یا تشخیص مصادیق بدون تردید حجت است و نزاعى در آن نیست . این همان نکته معروف است که گفته مى شود تشخیص مصداق , کار فقه نیست بلکه مربوط به عرف است . مثلا در شرایط لباس نمازگزار , فقیه از منابع اولیه استنباط مى کند که همراه نمازگزار پوست خز و یا طلا نباید باشد . تا این مقدار به عهده فقیه است , ولى اینکه پوست خز چیست ؟ یا اینکه طلا چیست ؟ دیگر به عرف واگذار شده است . هر چه راه که عرف تشخیص دهد , پوست خز و یا طلا خواهد بود .
و نیز گذشته از تفسیر الفاظ , در بسیارى از موارد , شرع مقدس , تحدید حدود را به عرف واگذار نموده است . مثلا از نظر شرعى زوج موظف است که نفقه و مسکن زوجه خویش را تأمین نماید ولى مقدار و تعیین حدود آن به تشخیص عرف نهاده شده است . و یا قرآن کریم مصارف زکوة را بر شمرده ولى اینکه تعریف فقیر چیست ؟ به عرف واگذار شده است . و لذا مفهوم فقیر به تناسب وضع زندگى عامه مردم از نظر سعه و ضیق , متغیر خواهد بود . مثلا در روزگارى که نوادرى از افراد جامعه داراى وسیله سردکن مانند یخچال بودند , نداشتن آن موجب صدق واژه فقیر نبود و اما در زمان ما که به ندرت افراد فاقد اینگونه وسایل هستند نداشتن هر کدام از این قبیل لوازم موجب صدق واژه فقیر که مستحق دریافت اموال زکوة است , خواهد شد .
عرف و عادت در فقه عامه :
در فقه عامه , این معیار یعنى احراز موافقت معصوم مطرح نیست و بطور مطلق عرف عملى را حجت مى دانند . مصطفى احمد الزرقاء در مورد عرف چنین مى نویسد : فقه اسلامى براى عرف ارزش و اعتبار زیادى قائل شده و در اعتبار آن اتفاق نظر وجود دارد , هر چند که بین انظار نسبت به حدود و مقدار کاربرد آن متفاوت است . فقهاء اسلامى به ویژه بزرگان مذهب حنفى در اثبات حقوق و انجام معاملات و تصرفات بین مردم , براى عرف ارزش بسیار زیادى قائلند و آنرا به عنوان یک اصل مهم و منبع عظیم و وسیع در اثبات احکام حقوقى معتبر دانسته که به آن عمل مى کنند , مگر آنکه نص شرعى صریحى آن را رد نماید
بعضى از دانشمندان عامه براى عرف و عادت تعاریفى کرده اند که چندان تفاوتى بین آنها به چشم نمى خورد . استاد على حیدر در شرح مجله در تعریف عادت مى نویسد: هى الامر الذى یتقرر بالنفوس و یکون مقبولا عند ذوى الطباع السلیم بتکراره مرة بعد المره یعنى عادت چیزى است که نفوس بر آن استقرار یافته و مورد قبول طباع سلیم با تکرار پى در پى قرار گرفته باشدسپس گفته است: والعرف بمعنى العادة یعنى عرف به معناى عادت است. ولى در عبارات افرادى مانند غزالى , فرقى که احساس مى شود بین عرف و عادت , همان جهت عقلایى است که در عرف ملحوظ است ولى در عادت مورد نظر نیست . بعضى نسبت بین عادت و عرف را عموم و خصوص مطلق محسوب و عادت را اعم از عرف دانسته اند
عرف و عادت در قانون مدنى ایران :
در قانون مدنى , عرف و عادت معمولا بطور توأم در موارد زیادى به چشم مى خورد, ولى با امعان نظر کاملا روشن مى گردد که در کلیه موارد , عرف و عادت نه به معناى عرف عملى به طورى که منبعى مستقل در کنار منابع دیگر محسوب شده باشد , بلکه بیشتر براى تشخیص اراده متعاملین در موقع انعقاد عقد و یا تفسیر و تشخیص مصادیق الفاظ و کلمات بکار برده شده در قانون و شرع مى باشد . مثلا در ماده 426 چنین آمده است: تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت مى شود و بنابر این ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف باشد, در مورد فوق , عرف و عادت به عنوان عامل تشخیص دهنده عیب موضوع مندرج در قانون و دلایل شرعى بکار گرفته شده است .
منبع :مباحثى از اصول فقه – دکتر محقق داماد