پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

پرتال تخصصی فقه و حقوق

متون فقه | اصول فقه | حقوق اساسی | حقوق مدنی | حقوق تجارت | آیین دادرسی مدنی | آیین دادرسی کیفری

به پرتال تخصصی فقه و حقوق خوش آمدید

آمادگی برای آزمون وکالت

وبلاگ حقوقي نيما جهانشيري

پیوندها
در خصوص تخصیص همه اقسام مفاهیم بحث می‌کنیم.

الف ) مفهوم موافق به طریق اولویت یا به طریق مساوات:

همة اصولیین معتقدند مفهوم موافق خواه به طریق اولویت باشد یا مساوات، در صورت تعارض با عام، آن را تخصیص می‌زند؛ (2) مثلاً هرگاه بگویند: « هیچ فاسقی را احترام نکن مگر اینکه خدمتکار دانشمندان باشد.» در این مثال، جملة «‌ هیچ فاسقی را احترام نکن»‌ عام است و جملة « مگر اینکه » مخصص است و منطوق این مخصص، مفهوم موافقی دارد و آن اینکه « دانشمندان را به طریق اولی احترام کن»‌این مفهوم موافق در بعضی موارد با جملة عام تعارض دارد و آن در موردی است که دانشمندی فاسق باشد، در این صورت به کدام یک باید عمل کرد؟ دانشمندان اصولی می‌گویند: مفهوم موافق عام را تخصیص می‌زند و معنای کلام این‌چنین می‌شود: « هیچ فاسقی را احترام نکن مگر اینکه خدمتکار دانشمندان باشد یا خودش دانشمند باشد.»‌ (3)

مثال حقوقی: ماده (1235) قانون مدنی به عنوان یک عام مقرر می‌دارد: «‌ مواظبت شخص مولّی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیة ‌امور مربوط به اموال و حقوق مالی او با قیم است. »

ماده (1241) همان قانون به عنوان مخصص مقرر می‌دارد: « قیم نمی‌تواند اموال غیر منقول مولّی‌علیه را بفروشد و یا رهن بگذارد یا معامله کند که در نتیجة آن خود، مدیون مولّی‌علیه شود مگر با لحاظ غبطة مولّی‌علیه و تصویب مدعی‌العموم ...»

از مفهوم موافق این مخصص استفاده می‌شود که قیم به طریق اولی نمی‌تواند اموال غیر منقول مولّی‌علیه را به کسی هبه کند مگر اینکه همان شرایط موجود باشد. به عبارت دیگر، مفهوم موافق این مخصص، عموم ماده (1235) قانون مدنی را تخصیص می‌زد.

ب) آیا مفهوم مخالف نیز می‌تواند عام را تخصیص بزند یا خیر؟

در صورتی که مفهوم مخالف را حجت بدانیم، آیا این مفهوم می‌تواند عام (منطوق) را تخصیص بزند؟

برخی از اصولیین مثل صاحب کفا یة الاصول (4) معتقدند که مفهوم مخالف نمی‌تواند عام را تخصیص بزند؛ زیرا مفهوم دلیلی است ضعیف و منطوق قوی‌تر از آن است؛ بنابراین، دلیل ضعیف نمی‌تواند دلیل قوی را تخصیص بزند. ولی اکثر اصولیین معتقدند این مفهوم می‌تواند عام را تخصیص بزند؛ زیرا مفهوم مخالف نیز مانند عام ، دلیل و حجت است و ملاک تخصیص، جمع عرفی بین دو دلیل است؛ از این رو مفهوم مخالف نیز می‌تواند عام را تخصیص بزند. به عبارت دیگر خاص چه مفهوم باشد چه منطوق ، عرفاً قرینه بر مراد از عام بشمار می‌رود و قرینه، مفسّر مراد از ذی‌القرینه است و بر آن مقدم می‌گردد، خواه ظهورش قوی‌تر باشد یا نباشد؛ چرا که تقدیم خاص بر عام در اینجا از باب تقدیم اظهر بر ظاهر نیست، بلکه از باب تقدیم قرینه بر ذی‌القرینه است.

مثال حقوقی: ماده (1287) قانون مدنی مقرر می‌دارد: « اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت‌ آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است.»‌

ماده (999) همان قانون مقرر می‌دارد: « سند ولادت اشخاصی که ولادت آنها در مدت قانونی به دایرة سجل احوال اظهار شده است سند رسمی محسوب خواهد شد.»

در این مثال، ماده اول عام و ماده دوم مخصص آن است. این مخصص مفهوم مخالفی دارد و آن اینکه «‌سند ولادت اشخاصی که ولادت آنها در مدت قانونی به دایر ة سجل احوال اظهار نشده باشد سند رسمی نیست.» این مفهوم با عموم ماده اول متعارض است و آن را تخصیص می‌زند. (5)


پنجاه‌ و یکم: تعارض عام و خاص

پیش از بیان حکم تعارض عام و خاص،‌چند اصطلاح اصولی را که در این بحث مورد نیاز است توضیح می‌دهیم:

1 - تعارض : تعارض در اصطلاح اصولیون و اساتید حقوق عبارت است از اینکه دو دلیل در عرض هم و در برابر هم قرار گیرند، به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد مانند اینکه گفته شود مجازات معاون جرم مانند مباشر جرم است سپس گفته شود که مجازات معاون جرم مانند مباشر جرم نیست.

البته باید توجه داشته باشیم که تعارض ممکن است به یکی از دو صورت ذیل باشد:

الف) تعارض مستقر؛ ب) تعارض غیر مستقر

تعارض مستقر در صورتی است که بین دو دلیل تباین وجود داشته باشد، به طوری که به هیچ وجه قابل جمع نباشند.

تعارض غیر مستقر در صورتی است که با کمی تأمل در هر دو دلیل، تعارض بر طرف می‌شود، که چنین شیوه‌ای در سخن گفتن، خلاف شیوه‌های رایج در بین قانونگذاران و دانشمندان حقوق محسوب نمی‌شود، بلکه چنین شیوه‌ای بین آنها رایج است و در این فرض،‌جمع کردن میان آن دو دلیل اولی است و به همین دلیل گفته شده است : « الجمع مهما امکن ، اولی من الطرح » (6)

منظور از جمع بین دو دلیل، جمعی است که از نظر حقوق و قانون مورد قبول است. به این صورت که یکی از دو دلیل قرینة تصرف و توجیه دلیل دیگر باشد و اصطلاحاً این جمع را « جمع عرفی » یا «‌جمع با شاهد » می‌گویند.

اصولیین ،‌جمع عرفی را در این بحث تحت عنوان تخصص ، ورود ، حکومت و تخصیص ذکر کرده‌اند که بعداً توضیح خواهیم داد .

2 - تزاحم : ‌تزاحم از ماده « زحمت » است و در اصطلاح هرگاه دو حکم برای یکدیگر زحمت ومزاحمتی فراهم نمایند به طوری که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را « تزاحم» گویند. مثلاً هرگاه شخصی پدر ومادر فقیری دارد که باید مخارج هر دو را بدهد ولی او تنها برای یک نفر از آنها می‌تواند تأمین مخارج نماید در این صورت می‌گویند بین حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.

بنابراین، در خصوص تعارض و تزاحم می‌توان گفت، گرچه در هر یک از تعارض و تزاحم،‌ تحقق دو دلیل با هم ممتنع است و در این جهت با هم مشترک هستند ، اما تفاوتشان در این است که این امتناع در تعارض در مقام تشریع و قانونگذاری است، ولی در تزاحم در مقام امتثال و اجرای حکم و قانون است. (7)

مثال حقوقی: ماده (212) قانون مدنی مقرر می‌دارد: « معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطة عدم اهلیت باطل است.» و ماده (213) همان قانون می‌گوید: «‌ معاملة محجورین نافذ نیست. » این دو ماده با هم متعارض هستند. بدین معنا که قانونگذار نمی‌تواند بگوید معاملة‌ غیر رشید باطل است و از طرف دیگر بگوید معامله غیر رشید نافذ نیست ( نافذ نیست یعنی معامله صحیح است ولی نیاز به تأیید و تنفیذ دارد ) البته با کمی تأمل در دو ماده فوق معلوم می‌شود که تعارض بین آنها از نوع تعارض غیر مستقر است و قابل جمع است.

امّا اگر دو نفر در حال غرق شدن باشند و نجات دهنده ( در عین حالی که می‌داند نجات غریق عقلاً و شرعاً واجب است ) فقط بتواند یکی از آنها را نجات دهد این را تزاحم می‌گویند؛ یعنی در مقام تشریع و قانون هیچ‌گونه تنافی و تعارضی وجود ندارد، بلکه در مقام امتثال تکلیف و اجرای قانون تزاحم پیش‌ می‌آید . (8)

مثال حقوقی:

ماده (120) قانون مدنی مقرر می‌دارد : « اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که به روی دیوار او سر تیر بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع کند مگر اینکه به وجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد.» حال اگر کسی با اذن همسایه ، دیوار طبقة‌ دوم خانة خود را روی دیوار خانة همسایه بنا کند و خانه بسازد و بعد همسایه بخواهد از اذن خود رجوع کند در این صورت، رجوع او مستلزم زیان و خرابی خانة این شخص است و از طرفی دیگر عدم رجوع او زیان و تحمیلی است بی‌جا بر خودش و این دو با هم در تزاحمند. (9)

با توجه به مطالب و مثالهایی که ذکر شد، در تزاحم در صورتی که یکی از دو دلیل نسبت به دیگری مهم‌تر باشد آن مقدم است وگرنه مکلف مخیر است که به یکی از دو دلیل تمسک یابد.

3 - تخصیص : همان‌گونه که قبلاً توضیح داده‌ایم، (10) تخصیص عبارت است از بیرون بردن افرادی از حکمی که برای همة افراد عام گفته شده است؛ مثلاً‌ قانونگذار در ماده (25) قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد:« در کلیه محکومیت‌های تعزیری وبازدارنده ،‌حاکم می‌تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را ... معلق نماید.

سپس در ماده (30) همان قانون می‌گوید: « اجرای احکام جزایی زیر قابل تعلیق نیست :‌

1 - مجازات کسانی که به وارد کردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر اقدام ... و یا معاونت می‌نمایند.

2 - مجازات کسانی که به جرم اختلاس یا ارتشاء یا کلاهبرداری یا جعل و با استفاده از سند مجعول یا خیانت در امانت یا سرقتی که موجب حد نیست یا آدم‌ربایی محکوم می‌شوند.

3 - مجازات کسانی که به نحوی از انحاء و با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می‌نمایند. »

در این مثال، ماده دوم نسبت به ماده اول مخصص است؛ یعنی آن را تخصیص زده است. (6)

4- تخصص‌: این اصطلاح نیز قبلاً‌توضیح داده شده است، (11) و به طور خلاصه عبارت است از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. به عبارت دیگر، لفظ عام از اوّل بر آن موضوع (فرد) شامل نشده باشد، مثلاً‌ هرگاه بگویند هر مردی که به سن بیست سالگی می‌رسد باید خدمت نظام را انجام دهد. زنان این وظیفه را ندارند؛ زیرا واقعاً از موضوع خارجند و به اصطلاح خروج موضوعی دارند.

5 -حکومت : حکومت آن است که یک دلیل بر دلیل دیگر از باب سیطره در دلالت مقدم گردد و از باب تخصیص یا ورود نباشد (12)

حکومت گرچه از یک جهت مانند تخصیص است؛ یعنی عبارت است از بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوع صادر شده است ولی از جهتی با آن فرق دارد و آن، این است که در تخصیص فرد یا افرادی از حکم خارج می‌شوند بدون تصرف و دخالت در موضوع ؛ ولی در حکومت با تصرف و دخالت در موضوع، فرد یا افرادی از حکم خارج می‌شود. (13) به عبارت دیگر، در تخصیص ، اخراج تنزیلی است و ظهور ذاتی برای عموم در مشمول باقی نمی‌ماند؛ زیرا لسان دلیل حاکم ، تعیین کردن دایرة‌ موضوع دلیل محکوم، از باب تنزیل و ادعاء‌ است مثلا ً‌پس از امر به احترام همة‌ علماء‌گفته شود: عالم فاسق را احترام نکنید این از باب تخصیص خواهد بود ولی اگر گفته شود :‌« فاسق ، عالم نیست » از باب حکومت می‌باشد البته ممکن است دلیل حاکم به جای تضییق در موضوع حکم، در آن توسعه دهد که در این صورت، نتیجة‌ عکس تخصیص خواهد بود مانند اینکه در مثال بالا گفته شود :‌«‌ المتقی عالم » (14)

6 - ورود : ورود عبارت است از اینکه موضوعی واقعاً از عموم خارج نباشد، ولی قانون آن را خارج دانسته است یا برعکس، موضوع واقعاً از عموم خارج است ولی قانون آن را داخل دانسته است؛ مثلاً اگر گفته شود: «‌هر مردی که به سن بیست سالگی می‌رسد باید خدمت نظام وظیفه را انجام دهد » هرگاه بخواهند اول مهرماه 1379 مشمولین نظام وظیفه را احضار نمایند باید مشمولین متولد اول سال 1360 باشند تا اینکه روز اول مهرماه 79 بیست سالشان تمام شده باشد. حال، هرگاه مقررات نظام وظیفه دلالت کند بر اینکه همة‌ متولدین سال 1359 باید روز اول مهرماه 1379 به خدمت نظام بروند در اینجا افراد کمتر از بیست ساله را مشمول دانسته‌اند در حالی که واقعاً‌ از موضوع دلیل اول خارجند ولی مقررات چنین دلالت داشته و به اصطلاح «‌ تعبداً » این را هم از آن موضوع دانسته است، چنین وضعی را « ورود » و دلیل دوم را « وارد » و دلیل اول را «‌مورود» گویند. (15)

ورود از جهتی شبیه تخصص است؛ زیرا هر دو شیء حقیقتاً‌ از دایرة موضوع حکم بیرون است، با این تفاوت که در تخصص این خروج ، تکوینی و بدون اعمال تعبد از سوی شارع است، ولی در ورود به واسطه تعبد است. دلیل دال بر این تعبد ، بر دلیل دیگر وارد خواهد بود، مثلاً دلیل اماره بر دلیل برائت عقلی وارد است؛ چون با بودن اماره، موضوع برائت عقلی که همان « عدم بیان» است ، حقیقتاً‌ منتفی می‌گردد. از همین جا تفاوت ورود با حکومت نیز دانسته می‌شود و آن اینکه در ورود ، تعبد شارع موجب خروج حقیقی شیء از دایرة موضوع حکم می‌گردد ،‌اما در حکومت ، موجب خروج حکمی و تنزیلی آن است . (16)

7 - نسخ : نسخ در اصطلاح علم اصول، فقه و حقوق عبارت است از اینکه قانون مؤخر ، حکم قانون مقدم را بردارد.

فرق نسخ و تخصیص این است که نسخ جلوگیری از امتداد زمانی قانون است، در حالی که تخصیص محدود کردن حکم قانون عام نسبت به برخی از افراد آن است. بنابراین، تخصیص باید پیش از فرا رسیدن زمان عمل به عام باشد، ولی نسخ بر عکس باید پس از فرا رسیدن زمان به کار بستن عام باشد.

پس از توضیح اجمالی پیرامون برخی از اصطلاحات اصولی که در این بحث مورد نیاز بوده اینک حکم تعارض خاص و عام را به شرح ذیل بیان می‌کنیم:



حکم تعارض عام و خاص

هرگاه عام و خاصی به ظاهر با هم متعارض باشند و نتوان از طریق ورود ، حکومت ، تخصص و تزاحم راه‌حل و وجه جمعی بین آنها پیدا کرد نوبت به تخصیص و نسخ می‌رسد؛ یعنی باید قائل شد به اینکه خاص ،عام را تخصیص می‌زند و بدین طریق بین آنها جمع کرد و هر دو را به کار بست و در صورتی که شرایط تخصیص هم نباشد باید قایل به نسخ شد؛ یعنی دلیل دومی ناسخ دلیل اولی است.
ادامه دارد

پی‌نوشت‌ها:

1 - نشریه پیام آموزش ، ‌شماره شش ، بهمن و اسفند 1382 ، صفحه 51.

2 - معالم الدین، جمال‌الدین الحسن نجل الشهید الثانی زین الدین العاملی ، صفحه 139.

اجود التقریرات نائینی، آیت الله خویی ، صفحه 498.

کفا یة الاصول ،‌جلد اول‌، آخوند محمد کاظم خراسانی ، صفحه 363.

اصول الفقه ، شیخ محمد رضا مظفر ، جلد اول ، صفحه 161.

3 - مبانی استنباط حقوق اسلامی ،‌ دکتر ابوالحسن محمدی ، صفحه 83.

4 - کفا یة الاصول ، جلد اول ، آخوند ملا محمد کاظم خراسانی ،‌صفحه 304.

5 - مبانی استنباط حقوق اسلامی ، دکتر ابوالحسن محمدی ، صفحه 84 و 85.

6 - ترجمه و شرح الموجز فی‌اصول الفقه ، آیت الله جعفر سبحانی، صفحه 340.

7 - تحریر اصول فقه، علی شیروانی ،‌صفحه 279.

8 - مبانی استنباط حقوق اسلامی ، تألیف دکتر ابوالحسن محمدی ، صفحه 87.

9 - همان، به نقل از مقدمه جلد اول حقوق مدنی ، دکتر امامی، چاپ دانشگاه ، صفحه 13.

10 - نشریه پیام آموزش ، شماره 8 ، صفحه 59.

11 - نشریه پیام آموزش ، شماره 8 ، صفحه 60 .

12 - تحریر اصول فقه، علی شیروانی ، صفحه 282.

13 - مبانی استنباط حقوق اسلامی ، دکتر ابوالحسن محمدی ، صفحه 88.

14 - تحریر اصول فقه، علی شیروانی ، صفحه 283.

15- مبانی استنباط حقوق اسلامی ، دکتر ابوالحسن محمدی ، صفحه 88.

16- تحریر اصول فقه، علی شیروانی ، صفحه 284.

منبع: www.law-training.ir

نظرات  (۰)

هیچ نظری هنوز ثبت نشده است

ارسال نظر

ارسال نظر آزاد است، اما اگر قبلا در بیان ثبت نام کرده اید می توانید ابتدا وارد شوید.
شما میتوانید از این تگهای html استفاده کنید:
<b> یا <strong>، <em> یا <i>، <u>، <strike> یا <s>، <sup>، <sub>، <blockquote>، <code>، <pre>، <hr>، <br>، <p>، <a href="" title="">، <span style="">، <div align="">
تجدید کد امنیتی