آیا نهى در معاملات موجب فساد است یا نه ؟
طرح مسئله . در این مقاله , موضوع بحث این است که آیا معاملات مورد نهىشارع مقدس چه در عقود و چه در ایقاعات فاسد هستند یا فاسد نمى باشند , یعنى نهى شارع دلالت بر فساد معامله دارد یا نه .
پیش از پرداختن به اصل بحث , و به عنوان مقدمه , به بیان نکاتى چند درباره صحت و فساد و کیفیت تعلق نهى و انحاء و اقسام تعلق نهى به معاملاتمى پردازیم . و در همین جا نیز یادآور مى شویم که نهى مذکور در عنوان بحث شامل نهى تنزیهى نیست , زیرا تعلق نهى تنزیهى به معامله منافات با امضاى آن معامله ندارد ولو آنکه نهى به عنوان اسم مصدرى باشد به خلاف نهى تحریمى که اگر به عنوان اسم مصدرى بود , با امضاى معامله منافات دارد .
صحت و فساد . مقصود از صحت و فساد چیست ؟ صحت عبارت از ترتب اثر مطلوب است , و منظور از مطلوب نیز همان مطلوب عقلاست . و فساد عبارتاست از عدم ترتب اثر مطلوب در موضوع قابل . بنابراین , چنانچه اثر مطلوببر معامله اى مترتب گردد , معامله مذکور را صحیح مى خوانیم . براى مثال :
مقصود از بیع ترتب اثر ملکیت است . اگر ملکیت حاصل شود , خواهیمگفت که معامله مورد نظر صحیح است , اما اگر اثر مطلوب ما , یعنى ملکیت , بر بیع انجام یافته مترتب نگردد , معامله را فاسد مى نامیم . این توجه بجاست که قابلیت اثر باید در امر مورد نظر موجود باشد . بیع قابلیت ترتب اثر ملکیت را دارد . و , بنابراین , اگر تمامى شرایط بیع را ایجاد کنیم , اثر ملکیت بر آن بار مى شود . اما اگر بعض از شرایط موجود نگردد , با عدم ترتب اثر مواجه مى شویم . و چون این عدم ترتب اثر از باب نبود شرط یا شرایط است , در نتیجه تقابل است صحیح و فاسد را باید تقابل عدم و ملکه که یکى از اقسام اربعهتقابل است بدانیم . به بیان دیگر , چون قابلیت ترتب اثر ملکه و وجود هستاما اثر مترتب نشده است تقابل ما در این قسم تقابل عدم و ملکه است . و این دو آن طور که میرزاى نائینى ره مى فرمایند از لواحق ماهیت موجوده نمى باشند .
نکته دیگر آن است که صحت و فساد در امور بسیطه و بسایط نمىآید . چون امر بسیط دایر بین وجود و عدم است . اگر سبب امر بسیط موجود شد , امر بسیط موجود مى شود , و چنانچه سبب موجود نشود امر بسیط اصلا معدوم است , نه اینکه موجود باشد و فاسد و معیب خوانده شود . اما امر مرکب اگر فى المثل سه جزء داشته و دو جزئش موجود گردیده باشد چون یک جزئش موجود نیست , فاسد , و اگر همه اجزاء موجود گردید صحیح است . لکن در موضوعات احکام , اگر چه موضوع حکم مرکب باشد چون حکم دایر مدار موضوع است , چنانچه موضوع موجود شود , حکم موجود است و اگر موضوع موجود نشود , حکم معدوم خواهد بود . در نتیجه , نمى توان از موضوع صحیح و فاسد سخن گفت , چون در اینجا امر دایر مدار وجود و عدم است و از این حیث نظیر بسایط است .
یادآورى این نکته هم بجاست که مى گویند الفاظ معاملات مطلقا در عقود و ایقاعات موضوعند از براى مسببات , و نتیجه و مسببات از امور بسیطه هستند , و بنابراین امرشان دایر بین وجود و عدم است , و بدین ترتیب صحت و فساد دراین جا نیز راه ندارد , زیرا در این مقام وجود ناقصى در مقابل وجود تام قرارندارد تا آن وجود ناقص فاسد باشد , بلکه یا هست یا نیست .
اما جواب بزرگان به این بیان آن است که فى الحقیقه عقود آلاتى براى انشاى معاملاتند : وقتى شخص معامله اى را انشا و موجود مى کند , با آلت مورد بحث که عقد است و تشریعى است نه تکوینى به ایجاد مى پردازد . در اینجا , به برکت تشریع , معامله موجود مى شود , حال آنکه فى المثل نجار با اره و وسایل نجارى که آلات تکوینى هستند و آلت تهیه در و پنجره و امثال آن مى باشند به ایجاد مى پردازد .
هنگامى که از بیع مصحف یا از بیع خمر و امثال اینها نهى مى شود , فى الحقیقه نهى از ایجاد معامله به آلت مخصوص و عقد مخصوص است , اما این معنى با اینکه عقود موضوعند از براى مسببات منافات ندارد .
اکنون باید دید که آیا این نهى دلالت دارد بر عدم ترتب اثر بر این چنین ایجادى با چنان آلت یا نه . کسانى که مى گویند نهى از معاملات دلالت بر فساد دارد بر این قسم ایجاد اثرى را مترتب نمى دانند و مى گویند با این آلت , معنى و اثر مطلوب موجود نمى شود , و هنگامى که این معنى موجود نشد , نهى دلالت بر فساد معامله دارد . اما کسانى که نهى را دال بر فساد معامله نمى دانند مى گویند: ولو نهى وارد شده باشد بر این معامله اثر مترتب مى شود , زیرا به برکت این آلت است که اثر موجود مى شود , و چون اثر موجود مى گردد , پس معامله صحیح است .
نکته مورد اختلاف این است که آیا صحت و فساد از مجعولات تشریعیه و از احکام وضعیه اند , مانند زوجیت و ملکیت و حریت و . . . یا از منتزعات عقلیه و احکام عقلیه مى باشند یعنى عقل است که این معانى را انتزاع مى کند.
جمعى مى گویند صحت و فساد مجعولند به جعل استقلالى تشریعى یا به جعل تبعى , لکن این جعل در عالم اعتبار تشریعى است . بنابراین , همان طور که زوجیت وملکیت در عالم اعتبار تشریعى مجعولند , صحت و فساد هم مجعولند .
گروهى دیگر مى گویند که جعل صحت و فساد معقول نیست , زیرا عقل است که این امور را انتزاع مى کند . لهذا , اگر در مقام تکوین مأتى به با مأموربه مطابق بود , عقل انتزاع صحت و الا انتزاع فساد میکند . برخى نیز , مانند ابن حاجب , میان عبادات و معاملات قائل به تفصیلند , که قسمى را عقلى و قسم دیگر را احکام وضعى مى دانند . در این مقام , حق آن است که بگوییم صحت و فساد از امور انتزاعیه هستند , یعنى عقل است که انتزاع مى کند و مى گوید اگر مأتى به با مأموربه مطابق بود آن امر صحیح است , و چنانچه نبود فاسد است . بنابراین , مطابقت و عدم مطابقت یک امر تکوینى مى شود , نه تشریعى , و عقل است که در مقام خارج و عالم عین و عالم تکوین به انتزاع این معنى مى پردازد . البته گاه ممکن است شارع مقدس تصرف کند و بگوید در بعض امور این مطابقت ظاهرى مورد قبول من است , مثل آثارىکه مترتب بر قاعده فراغ قاعده تجاوز - اصالة الصحة و قاعده حیلولة مى شود . در این سنخ موارد , شارع مقدس به مکلف مى گوید آنچه بر حسب ظاهر آورده و اتیان کرده اى قبول دارم . اما همان طور که گفتیم , این صحت ظاهرى است نه واقعى . قاعده فراغ به مکلف مى گوید مادامى که شک موجود است , بنا بر این بگذار که نمازت صحیح است , و قاعده تجاوز مى گوید که مثلا بنا را بر اتیان رکوع بگذار , و اصالة الصحة مى گوید عقدى را که موجود کرده اى صحیح بدان , و قاعده حیلولة مى گوید که چنانچه بعد از وقت در اداى نماز شک کردى , بنا را بگذار که نماز را آورده اى . همه اینها صحتهاى ظاهرى اند , یعنى شارع مى گوید تعبد کن که اتیان کرده اى , لکن جعل صحت نمى کند . همچنین شارع مقدس مىآید و در مقام امتثال توسعه مى دهد . و مى گوید امرى راکه در خارج وقت آورده اى من داخل وقت قبول مى کنم , و ناقصى را که اتیان کرده اى به معنى تامقبول دارم , یعنى در مقام امتثال توسعه مى دهد , اما براى ما صحت واقعیه درستنمى کند .
کیفیت تعلق نهى . مقدمه دیگر در این باب این است که گاه نهى به نفس فعل تعلق دارد , مثل نهى بیع الخمر . و گاه نهى به وصف آن معامله و نه خود آن متعلق است , مانند بیع ربوى یا بیع عندالنداء در روز جمعه , که مى فرماید : اذا نودى للصلوة من یوم الجمعه . . و ذروالبیع در روز جمعه وقتى اقامه نماز شد , بیع نکنید . در هر دو مورد , یعنى اعم ازآنکه نهى به نفس معامله بخورد و یا نهى به وصف تعلق یابد , کلام در این است که آیا نهى مذکور دلالت بر فساد دارد یا نه . محققان را در این باب اقوال متعددى است . حتى بعضى به نقل ده قول پرداخته اند , ولى برخى از این اقوال تطویل بلاطائل و تعطیل وقت است . از این رو , ما به نقل پنج قول از بزرگان محققان اکتفا مى کنیم .
الف . نهى در معاملات , و نیز در عبادات , مطلقا دلالت بر فساد دارد , یعنى نهى , چه به نفس عبادت و معامله تعلق گیرد و چه به وصف داخل یا به وصف خارج بخورد , مطلقا دال بر فساد است .
ب . نهى در معاملات و نهى در عبادات مطلقا , یعنى نه لغتا و نه شرعا , دال بر فساد نیست . این قول از آن دسته اى از شافعیان و دسته اى از معتزله , مانند ابی عبدالله بصرى و ابى الحسین کرخى و قاضى عبدالجبار , و جماعتى دیگر از علماى اهل سنت است .
ج . نهى در عبادات و معاملات مقتضى فساد است شرعا , مثل اینکه نهى به نفس فعل یا جزئش باشد , مانند زنا , شرب خمر و . . . یا نهى به وصف خارج باشد ,مثل وضو گرفتن با آب مغصوب یا نماز در اماکن مکروهه یا بیع وقت نداء یوم الجمعه . قائلان به این قول مى گویند که نهى شرعا دلالت بر فساد دارد , حال آنکه در قول دوم هر دو نهى , یعنى لغتا و شرعا , دال بر فساد نیست . اکثر علماى اهل سنت و جماعت مفصلا متذکر این مسئله شده اند و در کتبى مثل احکام آمدى, مطارح الانظار و ارشاد الفحول مسائل مربوط به آن ذکر شده است .
د . در قول چهارم , میان عبادات و معاملات قائل به تفصیل شده و گفته اند :اگر نهى به عبادت بخورد , دلالت بر فساد عبادت دارد , اما اگر نهى به معاملهتعلق گیرد , دلالت بر فساد معامله ندارد . امام فخر رازى از ابى الحسین بصرى این مطلب را نقل مى کند و امام غزالى هم قائل به همین نکته است . از علماىشیعه نیز محقق حلى , علامه حلى و صاحب معالم و میرزاى قمى رحمة الله علیهم ) قائل به این قولند و در قوانین آمده است ک هاکثر امامیه بر این قول رفته اند .
ه . نهى در عبادت و معامله تنها در فعل حسى دلالت بر فساد دارد , زیرابرگشتش به عینیت و ذات یا جزء آن است , اما در فعل شرعى دلالت بر فسادندارد , چون نهى در اینجا به غیر خود فعل اقع مى شود , یعنى به امرى که خارجاز آن است و جزء و وصفش نیست مى خورد . بنابراین , اگر چیزى غیر از خود عبادت و معامله در فعل شرعى منهى شد , دلالت بر فساد ندارد . اکثر علماى حنفى قائل به این قولند.
اقسام و انحاء تعلق نهى
الف . گاه نهى در معامله ارشادى است , یعنى ارشاد مى کند به اینکه معاملهدر خارج واقع نمى شود . و چون اثرى بر آن مترتب نیست , ارشاد به این است که معامله منظور نظر را انجام نده: لا تبع مالیس عندک, لا تبع المصحف الى الکافر. این نواهى ارشاد مى کند به اینکه ملکیت حاصل نمى شود و مانع نقل و انتقال واقع نمى گردد . فى الحقیقه , نهى مذکور به عدم حصول و عدم ترتب اثرمطلوب آن معامله ارشاد دارد و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است .اگر چنین باشد , بحثى نیست که نهى دلالت بر فساد دارد . در یکى از روایات امام ع مى فرماید ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه : اگر خداوند چیزى را حرام کرد , ثمنش را هم حرام مى کند , یعنى نقل و انتقالى انجام نمى یابد , یا فروشنده مالک ثمن نمى شود . یعنى اگر ثمن را گرفت , اکل مال به باطل کرده است . بارى , بحثى نیست که در این معاملات نهى , ارشاد به عدم نقل و انتقال مى کند و دلالت بر فساد دارد .
ب . در مورد دیگر , نهى در معامله خود به دو قسم مى شود .
اول : نهى به معناى مصدرى تعلق مى گیرد , یعنى نهى به جهت اصدار معامله ومباشرت در انشاست , مثل آنکه مى فرماید ذروالبیع . در آن هنگام که نداء الصلوة در روز جمعه مى شود بیع نکنید . در اینجا وقتىمى گوییم نهى به معناى مصدرى است , مقصود آن است که بیع را انشا نکنید , واین بیان , یعنى انشا نکن, دال بر فساد معامله نیست , و این نهى باواقع شدن نقل و انتقال و امضاى معامله منافات ندارد . آنچه اتفاق مى افتد این است که موجد عمل یک حرمت تکلیفى دارد و عاصى است , زیرا مخالفت امر مولا را مى نماید . چون مولا فرموده است که در روز جمعه عندالنداء . بیعى صادر نشود و از فرد متخلف این بیع صادر گردیده است , گرچه مخالفت مولا شده است , اما نقل و انتقال واقع مى شود .
دوم : قسم دوم نهى به خود مصدر تعلق نمى گیرد , بلکه به معناى اسم مصدرى مى خورد , یعنى به نتیجه حاصله تعلق مى یابد , و مثلا نقل و انتقال , یعنى ملکیت , است که مورد نهى واقع مى شود . در این قسم , نهى دلالت بر فساد دارد , چون برگشت معناى اسم مصدرى به این است که این کار را نباید کرد , زیرا نقل و انتقال واقع نمى گردد و مورد نظیر مورد ارشاد به عدم وقوع نقل و انتقال مى باشد .
خلاصه آنکه نهى به معناى اسم مصدرى دلالت بر فساد دارد , و به معناى مصدرىدلالت بر فساد ندارد .
به تعبیرى دیگر , مى گوییم در باب معاملات آدمى باید تکوینا قادر بر ایجادمعنى مطلوب باشد . مثلا , در اجاره که تملیک منفعت است , عین باید تکوینا در خارج و مال شخص در اختیارش باشد تا بتواند منفعت آن را تملیک کند . امااگر ا ین قدرت از وى سلب شد , چطور مى تواند تملیک منفعت کند ؟ زیرا تملیک مذکور از قدرتش خارج است . پس اگر نهى به نفس مصدر بخورد , نظر به اینکه در اینجا فعل تحت قدرت اوست , معامله صحیح است , اما اگر نهى به معناى اسم مصدرى باشد , یعنى نفس فعل و نتیجه حاصل از معامله و خود نقل و انتقال و تملیک منفعت مورد نهى قرار گرفته باشد , در این صورت , شارعمقدس , در مقام اعتبار , سلب قدرت از شخص کرده است . و وقتى در مقام تشریع سلب قدرت از وى مى کند , دیگر شخص قدرت ایجاد این معانى را ندارد , و الممتنع شرعا کالممتنع عقلا. همان طور که اگر فرد تکوینا قدرت نداشتما ملتزم مى شدیم به فساد معامله , اکنون هم که شرعا سلب قدرت و سلب سلطنت مى شود , باز معامله ممنوع مى گردد . پس هنگامى که نهى به معنى اسم مصدرىمى خورد , شارع مقدس در مقام جعل تشریعى از آن معنى و اثر و نقل و انتقال وتملیک منفعت , سلب سلطنت و قدرت مى کند و از همین جاست که مى گوییم نهىدلالت بر فساد دارد .
این بیان از مرحوم میرزاى نائینى ( ره ) است و بیان درست و متینى است .
نهى قانونگذار از معامله . اکنون ببینیم نهیهایى که قانونگذار و دولت در خصوص ایجاد معاملات مى کنند چه وضعى دارد مثلا , نهى از خرید و فروش جنس قاچاق یا مواد مخدر و یا اجناسى که در انحصار دولت است , مانند دخانیات .باید توجه داشت که جنس قاچاق و یا جنس انحصارى مالیت دارد و مبادله مال به مال هست و آثارى بر آن مترتب است و عندالعقلاء مقصود است . اما هنگامىکه دولت بنا را بر نهى از خرید و فروش آنها مى گذارد , آیا این نهى دلالت بر فساد معامله دارد یا دلالت بر فساد ندارد ؟ در پاسخ باید دید طبع این نواهى چیست , و آن نهى که به بیع جنس قاچاق یا مواد مخدر خورده است نهى به عنوان مصدرى است یا اسم مصدرى . آیا دولت مى خواهد نقل و انتقال حاصل نشود , و یامى خواهد این گونه معاملات را اشخاص انشا نکنند ؟ اگر معنى نهى این باشد که قانونگذار مى خواهد مردم چنین معاملاتى را انشاء نکنند , چنانچه اشخاص به خرید و فروش این اشیاء مبادرت کنند , عصیان نموده اند و تخلفشان موجب عقاب و کیفر است , اما نقل و انتقال واقع مى شود . ولکن در حالت دوم نقل و انتقال واقع نمى شود و نهى مذکور دلالت بر فساد دارد . به هر حال , غرض قانونگذار از بیان نهى مختلف است : گاه منظور وى حرمت وضعى است و گاه نیز صرف حرمت تکلیفى و ترتب کیفر بر عمل منهى عنه است .
روایات استنادى . در این بحث که آیا نهى در معاملات دلالت بر فساد دارد یا نه , برخى از محققان استدلال خود را به یک رشته از روایات مبتنى ساخته اند .
روایتى است از شیخ کلینى و صدوق رضوان الله تعالى علیهما در کتابهاى کافى و من لایحضره الفقیه از زراره که وى از حضرت باقر ( ع ) نقلمى کند : سئلت عن مملکوک تزوج بغیر اذن سیده فقال علیه السلام : ذلک الى سیده ان شاء اجازه و ان شاء فرق بینهما , قلت اصلحک الله تعالى , ان الحکم بن عیینه و ابراهیم النخعى و اصحابهما یقول ان اصل النکاح فاسد و لا یحل اجازة سیده له فقال ابو جعفر علیه السلام : انه لم یعص الله انما عصى سیده فاذا اجاز فهو له جائز.
روایت مى گوید : مملوکى بدون آنکه از مولاى خود اجازه بگیرد ازدواج مى کند و از امام ( ع ) در این باب سؤال مى شود و حضرت مى فرماید : ذلک الى سیده , اگر مولایش اجازه داد , نکاح درست است و الا فرق بینهما . چون اگراجازه نداد , نکاح باطل است و باید بین آن زن و مرد جدایى بیفتد . در اینجا راوى به امام ( ع ) عرض مى کند که حکم بن عیینه و ابراهیم نخعى مى گویند اصلنکاح باطل و فاسد است , و بنابراین منوط به اجازه مولا نیست تا با اجازه وى درست شود و بدون اجازه او جدایى بیفتد . حضرت باقر ( ع ) مى فرماید : شخصى که بدون اجازه سیدش ازدواج کرده معصیت خدا را نکرده است , بلکه عصى سیده :بر سیدش عصیان ورزیده است . و چون خدا را معصیت نکرده و از مولایش سرپیچى کرده است , کارش تابع اجازه مولاست . در این صورت , اگر مولا اجازه داد ,نکاح درست است , و اگر نه , نکاح درست نیست و در نتیجه فرق بینهما
استناد کنندگان به این روایت مى گویند مفهوم این بیان آن است که اگر عصیان خدا بود , دلالت بر فساد دارد و نتیجه اش آن است که اگر خداوند و شارع مقدس امرى را نهى کرد و معامله اى را منهى دانست , این نهى دلالت بر فساد دارد .چون اگر شخص بر خلاف آن نهى عمل کند , معصیت خدا را کرده است و این وضع بر فساد معامله دلالت دارد .
روایت دیگرى است که شیخ کلینى ( ره ) در کافى از زراره از ابى جعفر ع نقل مى کند :
سئلت عن رجل تزوج عبده امرأة بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلک مولاه , قال علیه السلام : ذلک لمولاه , ان شاء فرق بینهما و ان شاء اجاز نکاحهما , فان فرق بینهما فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدى فاصدق صداقا کثیرا , و ان اجاز نکاحهمافهما على نکاحهما الاول فقلت لابى جعفر ( ع ) فانه فى اصل النکاح کان عاصیا . فقال ابوجعفر علیه السلام : انما اتى شیئا حلالا و لیس بعاص لله , انما عصى سیده و لم یعص الله تعالى . ان ذلک لیس کاتیان ما حرم الله علیه من نکاح فى عدة و اشباهه.
در اینجا نیز وقتى راوى به حضرت امام باقر ( علیه السلام ) عرض مى کند که اصل نکاح فاسد است , حضرت مى فرماید : اصل نکاح فاسد نیست , فاعل فعل حرامى را اتیان نکرده و خداوند را عصیان ننموده است , بلکه فقط بر سیدش عصیانورزیده , و , بنابراین , نکاحى که بدون اذن مولا موجود شده است مثل نکاح با محارم یا نکاح با زنى که در عده است نمى باشد تا ذات نکاح و اصل نکاح محرم و فاسد باشد . تنها اشکالى که هست این است که نکاح مذکور بدون اذن سید واقع شده است , و در نتیجه ان اجازه نکاح درست مى شود و اگر اجازه نداد فرق بینهما.
از این بیان نیز استفاده مى کنند و مى گویند : جایى که عصیان بر خداوند صدقکند , معلوم مى شود که نهى دلالت بر فساد دارد . پس اگر شارع مقدس معامله اى را منهى کرد , یعنى معامله اى را متعلق نهى خود قرار داد , این نهى دلالت برفساد دارد .
مرحوم آقاى میرزا ابوالقاسم کلانتر صاحب تقریرات شیخ انصارى قدس سره درباره این استدلال جوابى را که منسوب به دسته اى از بزرگان , از جمله مرحوم وحید بهبهانى عقل حادى عشر و میرزاى قمى صاحب قوانین است , بیان مى کند و مى گوید معصیتى که در اینجا ذکر مى شود معصیت اصطلاحى نیست که همان حرمت تکلیفى باشد , یعنى امرى که از طرف ذات بارى تعالى و شارع تشریع نشده است , بلکه مقصود مطلب زیر است که :
وقتى فردى بدون اذن سید خودش مى رود نکاح مى کند این نکاح نکاحى نیست که تشریع نشده باشد مما لم یشرعه الله نیست بلکه نکاح مشروع است و تشریع شده است , لکن اشکالى که دارد این است که سید اجازه نداده است , و بنابراین اگر اجازه بدهد , نکاح درست است . حال آنکه با محارم یا نکاح با زنى که در عده است نکاحى است که تشریع نشده است مما لم یشرعه الله است . اینجا فاعل عصیان بر خدا مى ورزد . شارع این قسم نکاح را تشریع نکرده است , و چون این نکاح تشریع نشده است , نهى دلالت بر فساد دارد . نتیجه آنکه روایتمورد بحث از موضوع سخن ما خارج و با آن بیگانه است , چون روایت مى خواهد بگوید معامله اى را که تشریع نشده است اگر کسى ایجاد کند , فاسد است چون مما لم یشرعه الله است .
اما اگر معامله اى تشریع شده لکن متوقف بر اجازه سید باشد , چنانچه بدون اجازه سید صورت گیرد , اصل معامله درست است , چنانچه اجازه آمد , تنفیذمى شود , و اگر اجازه نیامد فرق بینهما. پس معصیتى که در این روایت آمده است معصیت به معنى حرمت تکلیفى نیست , بلکه معصیت به معناى تشریعاست .
مطلب دیگرى هست که از ابو حنیفه و شیبانى نقل مى کنند . این دو مى گویند نهى متعلق به عبادات و معاملات دلالت بر حصت دارد با این استدلال به توضیح منا که :
حقیقت أمر عبارت است از بعث بأحد طرفى المقدور. حقیقت نهى هم عبارت است از زجر بأحد طرفى المقدور. پس , در این مقام , هم فعل و هم ترک باید مقدور من باشد . اگر نهى بر معامله اى وارد شود و بر آن تعلق بگیرد , معلوم مى شود که فعل آن نیز مقدور من است که نهى بر آن وارد شده است , و الا اگر نهى دلالت بر فساد داشت , معنایش آن بود که این فعل مقدور من نیست . خلاصه آنکه از نهى یک فعل کشف مى کنیم که فعل و ترکش براى من مقدور است , و در این حالت معقول نیست که گفته شود نهى دلالت بر فساد دارد .
مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائرى ( قدس سره ) نیز , در کتاب درر , این معنى را متذکر شده اند و مى گویند که نهى متعلق به عقود و ایقاعات دلالت بر صحتدارد , به لحاظ آثار آن , زیرا اگر دلالت بر صحت نداشته باشد , لازم استتکلیف به محال , و تکلیف به محال هم باطل است . بنابراین , براى آنکه باتکلیف به محال روبرو نشویم , باید بگوییم نهى در اینجا دلالت بر صحت دارد .
در این مقام مى گوییم هنگامى که نهى به عبادت تعلق مى گیرد , مقصود عبادت فعلى نیست , یعنى مقصود همین نماز خارجى که مى خواهیم ادا کنیم نیست , زیرا خارج ظرف سقوط تکلیف است نه ظرف ثبوت آن . نماز خارجى فعلى نیست که منهى واقع مى شود , بلکه نهى تعلق مى گیرد به وظیفه اى که تشریع شده است و باید بهآن تعبد داشته باشیم و قصد قربت کنیم , در صورتى که امر بر آن واقع شود و نهى هم به آن تعلق نگیرد . هنگامى که گفته مى شود الصلوة قربان کل تقى و الصلوة معراج المؤمن و الصلوة تنهى عن الفحشاء و یاایهاالذین آمنوااقیموا الصلوة نماز را بر پا دارید , نمازى که به آن امر مى شود با قصد قربت , نمازى است که نهى نشده باشد از آن , این چنین نمازى را باید در خارج آورد . اکنون اگر شارع بگوید نماز را در جایى که زمین آن مغصوب است نخوانید , زیرا نمازى را که مى خواهید در خارج موجود کنید پیش از ایجاد نهى به آن خورده است , در اینجا نماز نخواندن در زمین مغصوب تحت قدرت من است و تکلیف به محال نیست . نمازى که مأموربه من است طبیعت صلات است و افراد زیاد طولیه و عرضیه دارد , در زمانهاى اول وقت , وسط وقت , آخر وقت و مکانهاى مسجد , خانه , بیابان و . . . نهى از خواندن نماز در بین قبور تکلیف به محال نیست , بلکه شارع مى گوید در طبیعت مأموربه , آن فردى که منطبق مى شود در بین قبور , این فرد را نباید موجود کرد نه اینکه اصل طبیعت را ایجاد نکن . پس , صرف الوجود طبیعت صلات که مأموربه من است تحت قدرت من مى باشد , و با این نهى سلب قدرت از من نمى شود , بلکه این نهى تعلق مى گیرد به فردى و به خصوصیتى از خصوصیات فردیه این طبیعت . به عبارت دیگر , طبیعت منهى عنه نیست , بلکه خصوصیات فردیه این طبیعت منهى عنه واقع شده است . بدین ترتیب , اشکال مذکور در عبادات وارد نیست . اما در معاملات , وقتى نهى وارد مى شود و مى گوید مصحف را به کافر نفروش و خمر را نفروش و . . . معناى این نهى آن نیست که معامله اى را که شرعا صحیح است موجود نکن , بلکه مى خواهد بگوید برخى از اقسام معاملات را که در عرف دارج است این چنین معاملات عرفى را که متخصص به خصوصیت بیع خمرى بیع مصحف به کافر و . . . است موجود نکن . گفتن این مطلب که این معامله فاسد است به معناى سلب قدرت از من نیست تا گفته شود نهى از این قبیل دلالت بر صحت دارد . شارع مى گوید برخى از مبادلات عرفى را موجود نکن , نه اینکه بیع صحیح و شرعى را ایجاد نکن . شارعمى گوید برخى از اشیاء را که در عرف مى فروشند و برایش مالیت قائلند خرید و فروش نکنید . على هذا , آن بیان که گفته مى شود نهى بر معاملات دلالت بر صحت آن دارد مغالطه است .
بدین ترتیب , خلاصه بحث چنین مى شود که :
اولا , در عبادات , مأموربه طبیعت عبادت است و منهى عنه خصوصیات فردیهآن طبیعت است .
ثانیا , در معاملات نیز , برخى از مبادلات عرفى منهى عنه است , نه معامله صحیح شرعى تا گفته شود چطور ممکن است سلب قدرت شخص را بکنند و باز هم نهى وارد شود .
نتیجه آنکه نهى در معاملات دلالت بر صحت ندارد , و بالعکس , همان طور که در ابتداى گفتار اشارت شد , نهى در بعضى از صور دلالت بر فساد دارد و دربعض صور نیز دلالت بر فساد ندارد .
منبع: مقالات اصولى - سید محمد موسوى بجنوردى
طرح مسئله . در این مقاله , موضوع بحث این است که آیا معاملات مورد نهىشارع مقدس چه در عقود و چه در ایقاعات فاسد هستند یا فاسد نمى باشند , یعنى نهى شارع دلالت بر فساد معامله دارد یا نه .
پیش از پرداختن به اصل بحث , و به عنوان مقدمه , به بیان نکاتى چند درباره صحت و فساد و کیفیت تعلق نهى و انحاء و اقسام تعلق نهى به معاملاتمى پردازیم . و در همین جا نیز یادآور مى شویم که نهى مذکور در عنوان بحث شامل نهى تنزیهى نیست , زیرا تعلق نهى تنزیهى به معامله منافات با امضاى آن معامله ندارد ولو آنکه نهى به عنوان اسم مصدرى باشد به خلاف نهى تحریمى که اگر به عنوان اسم مصدرى بود , با امضاى معامله منافات دارد .
صحت و فساد . مقصود از صحت و فساد چیست ؟ صحت عبارت از ترتب اثر مطلوب است , و منظور از مطلوب نیز همان مطلوب عقلاست . و فساد عبارتاست از عدم ترتب اثر مطلوب در موضوع قابل . بنابراین , چنانچه اثر مطلوببر معامله اى مترتب گردد , معامله مذکور را صحیح مى خوانیم . براى مثال :
مقصود از بیع ترتب اثر ملکیت است . اگر ملکیت حاصل شود , خواهیمگفت که معامله مورد نظر صحیح است , اما اگر اثر مطلوب ما , یعنى ملکیت , بر بیع انجام یافته مترتب نگردد , معامله را فاسد مى نامیم . این توجه بجاست که قابلیت اثر باید در امر مورد نظر موجود باشد . بیع قابلیت ترتب اثر ملکیت را دارد . و , بنابراین , اگر تمامى شرایط بیع را ایجاد کنیم , اثر ملکیت بر آن بار مى شود . اما اگر بعض از شرایط موجود نگردد , با عدم ترتب اثر مواجه مى شویم . و چون این عدم ترتب اثر از باب نبود شرط یا شرایط است , در نتیجه تقابل است صحیح و فاسد را باید تقابل عدم و ملکه که یکى از اقسام اربعهتقابل است بدانیم . به بیان دیگر , چون قابلیت ترتب اثر ملکه و وجود هستاما اثر مترتب نشده است تقابل ما در این قسم تقابل عدم و ملکه است . و این دو آن طور که میرزاى نائینى ره مى فرمایند از لواحق ماهیت موجوده نمى باشند .
نکته دیگر آن است که صحت و فساد در امور بسیطه و بسایط نمىآید . چون امر بسیط دایر بین وجود و عدم است . اگر سبب امر بسیط موجود شد , امر بسیط موجود مى شود , و چنانچه سبب موجود نشود امر بسیط اصلا معدوم است , نه اینکه موجود باشد و فاسد و معیب خوانده شود . اما امر مرکب اگر فى المثل سه جزء داشته و دو جزئش موجود گردیده باشد چون یک جزئش موجود نیست , فاسد , و اگر همه اجزاء موجود گردید صحیح است . لکن در موضوعات احکام , اگر چه موضوع حکم مرکب باشد چون حکم دایر مدار موضوع است , چنانچه موضوع موجود شود , حکم موجود است و اگر موضوع موجود نشود , حکم معدوم خواهد بود . در نتیجه , نمى توان از موضوع صحیح و فاسد سخن گفت , چون در اینجا امر دایر مدار وجود و عدم است و از این حیث نظیر بسایط است .
یادآورى این نکته هم بجاست که مى گویند الفاظ معاملات مطلقا در عقود و ایقاعات موضوعند از براى مسببات , و نتیجه و مسببات از امور بسیطه هستند , و بنابراین امرشان دایر بین وجود و عدم است , و بدین ترتیب صحت و فساد دراین جا نیز راه ندارد , زیرا در این مقام وجود ناقصى در مقابل وجود تام قرارندارد تا آن وجود ناقص فاسد باشد , بلکه یا هست یا نیست .
اما جواب بزرگان به این بیان آن است که فى الحقیقه عقود آلاتى براى انشاى معاملاتند : وقتى شخص معامله اى را انشا و موجود مى کند , با آلت مورد بحث که عقد است و تشریعى است نه تکوینى به ایجاد مى پردازد . در اینجا , به برکت تشریع , معامله موجود مى شود , حال آنکه فى المثل نجار با اره و وسایل نجارى که آلات تکوینى هستند و آلت تهیه در و پنجره و امثال آن مى باشند به ایجاد مى پردازد .
هنگامى که از بیع مصحف یا از بیع خمر و امثال اینها نهى مى شود , فى الحقیقه نهى از ایجاد معامله به آلت مخصوص و عقد مخصوص است , اما این معنى با اینکه عقود موضوعند از براى مسببات منافات ندارد .
اکنون باید دید که آیا این نهى دلالت دارد بر عدم ترتب اثر بر این چنین ایجادى با چنان آلت یا نه . کسانى که مى گویند نهى از معاملات دلالت بر فساد دارد بر این قسم ایجاد اثرى را مترتب نمى دانند و مى گویند با این آلت , معنى و اثر مطلوب موجود نمى شود , و هنگامى که این معنى موجود نشد , نهى دلالت بر فساد معامله دارد . اما کسانى که نهى را دال بر فساد معامله نمى دانند مى گویند: ولو نهى وارد شده باشد بر این معامله اثر مترتب مى شود , زیرا به برکت این آلت است که اثر موجود مى شود , و چون اثر موجود مى گردد , پس معامله صحیح است .
نکته مورد اختلاف این است که آیا صحت و فساد از مجعولات تشریعیه و از احکام وضعیه اند , مانند زوجیت و ملکیت و حریت و . . . یا از منتزعات عقلیه و احکام عقلیه مى باشند یعنى عقل است که این معانى را انتزاع مى کند.
جمعى مى گویند صحت و فساد مجعولند به جعل استقلالى تشریعى یا به جعل تبعى , لکن این جعل در عالم اعتبار تشریعى است . بنابراین , همان طور که زوجیت وملکیت در عالم اعتبار تشریعى مجعولند , صحت و فساد هم مجعولند .
گروهى دیگر مى گویند که جعل صحت و فساد معقول نیست , زیرا عقل است که این امور را انتزاع مى کند . لهذا , اگر در مقام تکوین مأتى به با مأموربه مطابق بود , عقل انتزاع صحت و الا انتزاع فساد میکند . برخى نیز , مانند ابن حاجب , میان عبادات و معاملات قائل به تفصیلند , که قسمى را عقلى و قسم دیگر را احکام وضعى مى دانند . در این مقام , حق آن است که بگوییم صحت و فساد از امور انتزاعیه هستند , یعنى عقل است که انتزاع مى کند و مى گوید اگر مأتى به با مأموربه مطابق بود آن امر صحیح است , و چنانچه نبود فاسد است . بنابراین , مطابقت و عدم مطابقت یک امر تکوینى مى شود , نه تشریعى , و عقل است که در مقام خارج و عالم عین و عالم تکوین به انتزاع این معنى مى پردازد . البته گاه ممکن است شارع مقدس تصرف کند و بگوید در بعض امور این مطابقت ظاهرى مورد قبول من است , مثل آثارىکه مترتب بر قاعده فراغ قاعده تجاوز - اصالة الصحة و قاعده حیلولة مى شود . در این سنخ موارد , شارع مقدس به مکلف مى گوید آنچه بر حسب ظاهر آورده و اتیان کرده اى قبول دارم . اما همان طور که گفتیم , این صحت ظاهرى است نه واقعى . قاعده فراغ به مکلف مى گوید مادامى که شک موجود است , بنا بر این بگذار که نمازت صحیح است , و قاعده تجاوز مى گوید که مثلا بنا را بر اتیان رکوع بگذار , و اصالة الصحة مى گوید عقدى را که موجود کرده اى صحیح بدان , و قاعده حیلولة مى گوید که چنانچه بعد از وقت در اداى نماز شک کردى , بنا را بگذار که نماز را آورده اى . همه اینها صحتهاى ظاهرى اند , یعنى شارع مى گوید تعبد کن که اتیان کرده اى , لکن جعل صحت نمى کند . همچنین شارع مقدس مىآید و در مقام امتثال توسعه مى دهد . و مى گوید امرى راکه در خارج وقت آورده اى من داخل وقت قبول مى کنم , و ناقصى را که اتیان کرده اى به معنى تامقبول دارم , یعنى در مقام امتثال توسعه مى دهد , اما براى ما صحت واقعیه درستنمى کند .
کیفیت تعلق نهى . مقدمه دیگر در این باب این است که گاه نهى به نفس فعل تعلق دارد , مثل نهى بیع الخمر . و گاه نهى به وصف آن معامله و نه خود آن متعلق است , مانند بیع ربوى یا بیع عندالنداء در روز جمعه , که مى فرماید : اذا نودى للصلوة من یوم الجمعه . . و ذروالبیع در روز جمعه وقتى اقامه نماز شد , بیع نکنید . در هر دو مورد , یعنى اعم ازآنکه نهى به نفس معامله بخورد و یا نهى به وصف تعلق یابد , کلام در این است که آیا نهى مذکور دلالت بر فساد دارد یا نه . محققان را در این باب اقوال متعددى است . حتى بعضى به نقل ده قول پرداخته اند , ولى برخى از این اقوال تطویل بلاطائل و تعطیل وقت است . از این رو , ما به نقل پنج قول از بزرگان محققان اکتفا مى کنیم .
الف . نهى در معاملات , و نیز در عبادات , مطلقا دلالت بر فساد دارد , یعنى نهى , چه به نفس عبادت و معامله تعلق گیرد و چه به وصف داخل یا به وصف خارج بخورد , مطلقا دال بر فساد است .
ب . نهى در معاملات و نهى در عبادات مطلقا , یعنى نه لغتا و نه شرعا , دال بر فساد نیست . این قول از آن دسته اى از شافعیان و دسته اى از معتزله , مانند ابی عبدالله بصرى و ابى الحسین کرخى و قاضى عبدالجبار , و جماعتى دیگر از علماى اهل سنت است .
ج . نهى در عبادات و معاملات مقتضى فساد است شرعا , مثل اینکه نهى به نفس فعل یا جزئش باشد , مانند زنا , شرب خمر و . . . یا نهى به وصف خارج باشد ,مثل وضو گرفتن با آب مغصوب یا نماز در اماکن مکروهه یا بیع وقت نداء یوم الجمعه . قائلان به این قول مى گویند که نهى شرعا دلالت بر فساد دارد , حال آنکه در قول دوم هر دو نهى , یعنى لغتا و شرعا , دال بر فساد نیست . اکثر علماى اهل سنت و جماعت مفصلا متذکر این مسئله شده اند و در کتبى مثل احکام آمدى, مطارح الانظار و ارشاد الفحول مسائل مربوط به آن ذکر شده است .
د . در قول چهارم , میان عبادات و معاملات قائل به تفصیل شده و گفته اند :اگر نهى به عبادت بخورد , دلالت بر فساد عبادت دارد , اما اگر نهى به معاملهتعلق گیرد , دلالت بر فساد معامله ندارد . امام فخر رازى از ابى الحسین بصرى این مطلب را نقل مى کند و امام غزالى هم قائل به همین نکته است . از علماىشیعه نیز محقق حلى , علامه حلى و صاحب معالم و میرزاى قمى رحمة الله علیهم ) قائل به این قولند و در قوانین آمده است ک هاکثر امامیه بر این قول رفته اند .
ه . نهى در عبادت و معامله تنها در فعل حسى دلالت بر فساد دارد , زیرابرگشتش به عینیت و ذات یا جزء آن است , اما در فعل شرعى دلالت بر فسادندارد , چون نهى در اینجا به غیر خود فعل اقع مى شود , یعنى به امرى که خارجاز آن است و جزء و وصفش نیست مى خورد . بنابراین , اگر چیزى غیر از خود عبادت و معامله در فعل شرعى منهى شد , دلالت بر فساد ندارد . اکثر علماى حنفى قائل به این قولند.
اقسام و انحاء تعلق نهى
الف . گاه نهى در معامله ارشادى است , یعنى ارشاد مى کند به اینکه معاملهدر خارج واقع نمى شود . و چون اثرى بر آن مترتب نیست , ارشاد به این است که معامله منظور نظر را انجام نده: لا تبع مالیس عندک, لا تبع المصحف الى الکافر. این نواهى ارشاد مى کند به اینکه ملکیت حاصل نمى شود و مانع نقل و انتقال واقع نمى گردد . فى الحقیقه , نهى مذکور به عدم حصول و عدم ترتب اثرمطلوب آن معامله ارشاد دارد و بازگشت مطلب به بیان مانعیت است .اگر چنین باشد , بحثى نیست که نهى دلالت بر فساد دارد . در یکى از روایات امام ع مى فرماید ان الله اذا حرم شیئا حرم ثمنه : اگر خداوند چیزى را حرام کرد , ثمنش را هم حرام مى کند , یعنى نقل و انتقالى انجام نمى یابد , یا فروشنده مالک ثمن نمى شود . یعنى اگر ثمن را گرفت , اکل مال به باطل کرده است . بارى , بحثى نیست که در این معاملات نهى , ارشاد به عدم نقل و انتقال مى کند و دلالت بر فساد دارد .
ب . در مورد دیگر , نهى در معامله خود به دو قسم مى شود .
اول : نهى به معناى مصدرى تعلق مى گیرد , یعنى نهى به جهت اصدار معامله ومباشرت در انشاست , مثل آنکه مى فرماید ذروالبیع . در آن هنگام که نداء الصلوة در روز جمعه مى شود بیع نکنید . در اینجا وقتىمى گوییم نهى به معناى مصدرى است , مقصود آن است که بیع را انشا نکنید , واین بیان , یعنى انشا نکن, دال بر فساد معامله نیست , و این نهى باواقع شدن نقل و انتقال و امضاى معامله منافات ندارد . آنچه اتفاق مى افتد این است که موجد عمل یک حرمت تکلیفى دارد و عاصى است , زیرا مخالفت امر مولا را مى نماید . چون مولا فرموده است که در روز جمعه عندالنداء . بیعى صادر نشود و از فرد متخلف این بیع صادر گردیده است , گرچه مخالفت مولا شده است , اما نقل و انتقال واقع مى شود .
دوم : قسم دوم نهى به خود مصدر تعلق نمى گیرد , بلکه به معناى اسم مصدرى مى خورد , یعنى به نتیجه حاصله تعلق مى یابد , و مثلا نقل و انتقال , یعنى ملکیت , است که مورد نهى واقع مى شود . در این قسم , نهى دلالت بر فساد دارد , چون برگشت معناى اسم مصدرى به این است که این کار را نباید کرد , زیرا نقل و انتقال واقع نمى گردد و مورد نظیر مورد ارشاد به عدم وقوع نقل و انتقال مى باشد .
خلاصه آنکه نهى به معناى اسم مصدرى دلالت بر فساد دارد , و به معناى مصدرىدلالت بر فساد ندارد .
به تعبیرى دیگر , مى گوییم در باب معاملات آدمى باید تکوینا قادر بر ایجادمعنى مطلوب باشد . مثلا , در اجاره که تملیک منفعت است , عین باید تکوینا در خارج و مال شخص در اختیارش باشد تا بتواند منفعت آن را تملیک کند . امااگر ا ین قدرت از وى سلب شد , چطور مى تواند تملیک منفعت کند ؟ زیرا تملیک مذکور از قدرتش خارج است . پس اگر نهى به نفس مصدر بخورد , نظر به اینکه در اینجا فعل تحت قدرت اوست , معامله صحیح است , اما اگر نهى به معناى اسم مصدرى باشد , یعنى نفس فعل و نتیجه حاصل از معامله و خود نقل و انتقال و تملیک منفعت مورد نهى قرار گرفته باشد , در این صورت , شارعمقدس , در مقام اعتبار , سلب قدرت از شخص کرده است . و وقتى در مقام تشریع سلب قدرت از وى مى کند , دیگر شخص قدرت ایجاد این معانى را ندارد , و الممتنع شرعا کالممتنع عقلا. همان طور که اگر فرد تکوینا قدرت نداشتما ملتزم مى شدیم به فساد معامله , اکنون هم که شرعا سلب قدرت و سلب سلطنت مى شود , باز معامله ممنوع مى گردد . پس هنگامى که نهى به معنى اسم مصدرىمى خورد , شارع مقدس در مقام جعل تشریعى از آن معنى و اثر و نقل و انتقال وتملیک منفعت , سلب سلطنت و قدرت مى کند و از همین جاست که مى گوییم نهىدلالت بر فساد دارد .
این بیان از مرحوم میرزاى نائینى ( ره ) است و بیان درست و متینى است .
نهى قانونگذار از معامله . اکنون ببینیم نهیهایى که قانونگذار و دولت در خصوص ایجاد معاملات مى کنند چه وضعى دارد مثلا , نهى از خرید و فروش جنس قاچاق یا مواد مخدر و یا اجناسى که در انحصار دولت است , مانند دخانیات .باید توجه داشت که جنس قاچاق و یا جنس انحصارى مالیت دارد و مبادله مال به مال هست و آثارى بر آن مترتب است و عندالعقلاء مقصود است . اما هنگامىکه دولت بنا را بر نهى از خرید و فروش آنها مى گذارد , آیا این نهى دلالت بر فساد معامله دارد یا دلالت بر فساد ندارد ؟ در پاسخ باید دید طبع این نواهى چیست , و آن نهى که به بیع جنس قاچاق یا مواد مخدر خورده است نهى به عنوان مصدرى است یا اسم مصدرى . آیا دولت مى خواهد نقل و انتقال حاصل نشود , و یامى خواهد این گونه معاملات را اشخاص انشا نکنند ؟ اگر معنى نهى این باشد که قانونگذار مى خواهد مردم چنین معاملاتى را انشاء نکنند , چنانچه اشخاص به خرید و فروش این اشیاء مبادرت کنند , عصیان نموده اند و تخلفشان موجب عقاب و کیفر است , اما نقل و انتقال واقع مى شود . ولکن در حالت دوم نقل و انتقال واقع نمى شود و نهى مذکور دلالت بر فساد دارد . به هر حال , غرض قانونگذار از بیان نهى مختلف است : گاه منظور وى حرمت وضعى است و گاه نیز صرف حرمت تکلیفى و ترتب کیفر بر عمل منهى عنه است .
روایات استنادى . در این بحث که آیا نهى در معاملات دلالت بر فساد دارد یا نه , برخى از محققان استدلال خود را به یک رشته از روایات مبتنى ساخته اند .
روایتى است از شیخ کلینى و صدوق رضوان الله تعالى علیهما در کتابهاى کافى و من لایحضره الفقیه از زراره که وى از حضرت باقر ( ع ) نقلمى کند : سئلت عن مملکوک تزوج بغیر اذن سیده فقال علیه السلام : ذلک الى سیده ان شاء اجازه و ان شاء فرق بینهما , قلت اصلحک الله تعالى , ان الحکم بن عیینه و ابراهیم النخعى و اصحابهما یقول ان اصل النکاح فاسد و لا یحل اجازة سیده له فقال ابو جعفر علیه السلام : انه لم یعص الله انما عصى سیده فاذا اجاز فهو له جائز.
روایت مى گوید : مملوکى بدون آنکه از مولاى خود اجازه بگیرد ازدواج مى کند و از امام ( ع ) در این باب سؤال مى شود و حضرت مى فرماید : ذلک الى سیده , اگر مولایش اجازه داد , نکاح درست است و الا فرق بینهما . چون اگراجازه نداد , نکاح باطل است و باید بین آن زن و مرد جدایى بیفتد . در اینجا راوى به امام ( ع ) عرض مى کند که حکم بن عیینه و ابراهیم نخعى مى گویند اصلنکاح باطل و فاسد است , و بنابراین منوط به اجازه مولا نیست تا با اجازه وى درست شود و بدون اجازه او جدایى بیفتد . حضرت باقر ( ع ) مى فرماید : شخصى که بدون اجازه سیدش ازدواج کرده معصیت خدا را نکرده است , بلکه عصى سیده :بر سیدش عصیان ورزیده است . و چون خدا را معصیت نکرده و از مولایش سرپیچى کرده است , کارش تابع اجازه مولاست . در این صورت , اگر مولا اجازه داد ,نکاح درست است , و اگر نه , نکاح درست نیست و در نتیجه فرق بینهما
استناد کنندگان به این روایت مى گویند مفهوم این بیان آن است که اگر عصیان خدا بود , دلالت بر فساد دارد و نتیجه اش آن است که اگر خداوند و شارع مقدس امرى را نهى کرد و معامله اى را منهى دانست , این نهى دلالت بر فساد دارد .چون اگر شخص بر خلاف آن نهى عمل کند , معصیت خدا را کرده است و این وضع بر فساد معامله دلالت دارد .
روایت دیگرى است که شیخ کلینى ( ره ) در کافى از زراره از ابى جعفر ع نقل مى کند :
سئلت عن رجل تزوج عبده امرأة بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلک مولاه , قال علیه السلام : ذلک لمولاه , ان شاء فرق بینهما و ان شاء اجاز نکاحهما , فان فرق بینهما فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدى فاصدق صداقا کثیرا , و ان اجاز نکاحهمافهما على نکاحهما الاول فقلت لابى جعفر ( ع ) فانه فى اصل النکاح کان عاصیا . فقال ابوجعفر علیه السلام : انما اتى شیئا حلالا و لیس بعاص لله , انما عصى سیده و لم یعص الله تعالى . ان ذلک لیس کاتیان ما حرم الله علیه من نکاح فى عدة و اشباهه.
در اینجا نیز وقتى راوى به حضرت امام باقر ( علیه السلام ) عرض مى کند که اصل نکاح فاسد است , حضرت مى فرماید : اصل نکاح فاسد نیست , فاعل فعل حرامى را اتیان نکرده و خداوند را عصیان ننموده است , بلکه فقط بر سیدش عصیانورزیده , و , بنابراین , نکاحى که بدون اذن مولا موجود شده است مثل نکاح با محارم یا نکاح با زنى که در عده است نمى باشد تا ذات نکاح و اصل نکاح محرم و فاسد باشد . تنها اشکالى که هست این است که نکاح مذکور بدون اذن سید واقع شده است , و در نتیجه ان اجازه نکاح درست مى شود و اگر اجازه نداد فرق بینهما.
از این بیان نیز استفاده مى کنند و مى گویند : جایى که عصیان بر خداوند صدقکند , معلوم مى شود که نهى دلالت بر فساد دارد . پس اگر شارع مقدس معامله اى را منهى کرد , یعنى معامله اى را متعلق نهى خود قرار داد , این نهى دلالت برفساد دارد .
مرحوم آقاى میرزا ابوالقاسم کلانتر صاحب تقریرات شیخ انصارى قدس سره درباره این استدلال جوابى را که منسوب به دسته اى از بزرگان , از جمله مرحوم وحید بهبهانى عقل حادى عشر و میرزاى قمى صاحب قوانین است , بیان مى کند و مى گوید معصیتى که در اینجا ذکر مى شود معصیت اصطلاحى نیست که همان حرمت تکلیفى باشد , یعنى امرى که از طرف ذات بارى تعالى و شارع تشریع نشده است , بلکه مقصود مطلب زیر است که :
وقتى فردى بدون اذن سید خودش مى رود نکاح مى کند این نکاح نکاحى نیست که تشریع نشده باشد مما لم یشرعه الله نیست بلکه نکاح مشروع است و تشریع شده است , لکن اشکالى که دارد این است که سید اجازه نداده است , و بنابراین اگر اجازه بدهد , نکاح درست است . حال آنکه با محارم یا نکاح با زنى که در عده است نکاحى است که تشریع نشده است مما لم یشرعه الله است . اینجا فاعل عصیان بر خدا مى ورزد . شارع این قسم نکاح را تشریع نکرده است , و چون این نکاح تشریع نشده است , نهى دلالت بر فساد دارد . نتیجه آنکه روایتمورد بحث از موضوع سخن ما خارج و با آن بیگانه است , چون روایت مى خواهد بگوید معامله اى را که تشریع نشده است اگر کسى ایجاد کند , فاسد است چون مما لم یشرعه الله است .
اما اگر معامله اى تشریع شده لکن متوقف بر اجازه سید باشد , چنانچه بدون اجازه سید صورت گیرد , اصل معامله درست است , چنانچه اجازه آمد , تنفیذمى شود , و اگر اجازه نیامد فرق بینهما. پس معصیتى که در این روایت آمده است معصیت به معنى حرمت تکلیفى نیست , بلکه معصیت به معناى تشریعاست .
مطلب دیگرى هست که از ابو حنیفه و شیبانى نقل مى کنند . این دو مى گویند نهى متعلق به عبادات و معاملات دلالت بر حصت دارد با این استدلال به توضیح منا که :
حقیقت أمر عبارت است از بعث بأحد طرفى المقدور. حقیقت نهى هم عبارت است از زجر بأحد طرفى المقدور. پس , در این مقام , هم فعل و هم ترک باید مقدور من باشد . اگر نهى بر معامله اى وارد شود و بر آن تعلق بگیرد , معلوم مى شود که فعل آن نیز مقدور من است که نهى بر آن وارد شده است , و الا اگر نهى دلالت بر فساد داشت , معنایش آن بود که این فعل مقدور من نیست . خلاصه آنکه از نهى یک فعل کشف مى کنیم که فعل و ترکش براى من مقدور است , و در این حالت معقول نیست که گفته شود نهى دلالت بر فساد دارد .
مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائرى ( قدس سره ) نیز , در کتاب درر , این معنى را متذکر شده اند و مى گویند که نهى متعلق به عقود و ایقاعات دلالت بر صحتدارد , به لحاظ آثار آن , زیرا اگر دلالت بر صحت نداشته باشد , لازم استتکلیف به محال , و تکلیف به محال هم باطل است . بنابراین , براى آنکه باتکلیف به محال روبرو نشویم , باید بگوییم نهى در اینجا دلالت بر صحت دارد .
در این مقام مى گوییم هنگامى که نهى به عبادت تعلق مى گیرد , مقصود عبادت فعلى نیست , یعنى مقصود همین نماز خارجى که مى خواهیم ادا کنیم نیست , زیرا خارج ظرف سقوط تکلیف است نه ظرف ثبوت آن . نماز خارجى فعلى نیست که منهى واقع مى شود , بلکه نهى تعلق مى گیرد به وظیفه اى که تشریع شده است و باید بهآن تعبد داشته باشیم و قصد قربت کنیم , در صورتى که امر بر آن واقع شود و نهى هم به آن تعلق نگیرد . هنگامى که گفته مى شود الصلوة قربان کل تقى و الصلوة معراج المؤمن و الصلوة تنهى عن الفحشاء و یاایهاالذین آمنوااقیموا الصلوة نماز را بر پا دارید , نمازى که به آن امر مى شود با قصد قربت , نمازى است که نهى نشده باشد از آن , این چنین نمازى را باید در خارج آورد . اکنون اگر شارع بگوید نماز را در جایى که زمین آن مغصوب است نخوانید , زیرا نمازى را که مى خواهید در خارج موجود کنید پیش از ایجاد نهى به آن خورده است , در اینجا نماز نخواندن در زمین مغصوب تحت قدرت من است و تکلیف به محال نیست . نمازى که مأموربه من است طبیعت صلات است و افراد زیاد طولیه و عرضیه دارد , در زمانهاى اول وقت , وسط وقت , آخر وقت و مکانهاى مسجد , خانه , بیابان و . . . نهى از خواندن نماز در بین قبور تکلیف به محال نیست , بلکه شارع مى گوید در طبیعت مأموربه , آن فردى که منطبق مى شود در بین قبور , این فرد را نباید موجود کرد نه اینکه اصل طبیعت را ایجاد نکن . پس , صرف الوجود طبیعت صلات که مأموربه من است تحت قدرت من مى باشد , و با این نهى سلب قدرت از من نمى شود , بلکه این نهى تعلق مى گیرد به فردى و به خصوصیتى از خصوصیات فردیه این طبیعت . به عبارت دیگر , طبیعت منهى عنه نیست , بلکه خصوصیات فردیه این طبیعت منهى عنه واقع شده است . بدین ترتیب , اشکال مذکور در عبادات وارد نیست . اما در معاملات , وقتى نهى وارد مى شود و مى گوید مصحف را به کافر نفروش و خمر را نفروش و . . . معناى این نهى آن نیست که معامله اى را که شرعا صحیح است موجود نکن , بلکه مى خواهد بگوید برخى از اقسام معاملات را که در عرف دارج است این چنین معاملات عرفى را که متخصص به خصوصیت بیع خمرى بیع مصحف به کافر و . . . است موجود نکن . گفتن این مطلب که این معامله فاسد است به معناى سلب قدرت از من نیست تا گفته شود نهى از این قبیل دلالت بر صحت دارد . شارع مى گوید برخى از مبادلات عرفى را موجود نکن , نه اینکه بیع صحیح و شرعى را ایجاد نکن . شارعمى گوید برخى از اشیاء را که در عرف مى فروشند و برایش مالیت قائلند خرید و فروش نکنید . على هذا , آن بیان که گفته مى شود نهى بر معاملات دلالت بر صحت آن دارد مغالطه است .
بدین ترتیب , خلاصه بحث چنین مى شود که :
اولا , در عبادات , مأموربه طبیعت عبادت است و منهى عنه خصوصیات فردیهآن طبیعت است .
ثانیا , در معاملات نیز , برخى از مبادلات عرفى منهى عنه است , نه معامله صحیح شرعى تا گفته شود چطور ممکن است سلب قدرت شخص را بکنند و باز هم نهى وارد شود .
نتیجه آنکه نهى در معاملات دلالت بر صحت ندارد , و بالعکس , همان طور که در ابتداى گفتار اشارت شد , نهى در بعضى از صور دلالت بر فساد دارد و دربعض صور نیز دلالت بر فساد ندارد .
منبع: مقالات اصولى - سید محمد موسوى بجنوردى